“Hacer libros para ponerlos en todas las manos”², afirmó García Lorca (1997) en la conocida “Alocución al pueblo de Fuente Vaqueros”, leída con ocasión de la inauguración de una biblioteca pública en su pueblo natal. En su discurso, el poeta resaltó que, con la invención de la imprenta, “el libro deja de ser un objeto de la cultura de unos pocos para convertirse en un tremendo factor social”.

De hecho, la invención de la imprenta en el siglo XV permitió la reproducción de libros e inúmeras otras obras, facilitando su difusión y consagrando la propiedad intelectual³ como un monopolio jurídico del autor sobre su propia creación.

A partir de la imprenta, el hombre debe hacer que sus creaciones sean “puestas en todas las manos”, como sentenció García Lorca (1997), una realidad que se ha reforzado con el surgimiento de los nuevos medios de comunicación, especialmente internet.

La revolución digital ha acelerado de forma extraordinaria la difusión de las obras y prestaciones protegidas, provocando un cambio sustancial en la estructura de explotación de la propiedad intelectual y exigiendo rápidas adaptaciones y respuestas legislativas.

Efectivamente, como consecuencia de esa amplia difusión del contenido cultural, se han incorporado modificaciones significativas en las leyes de derecho de autor, en su mayoría para asegurar que autores y titulares pudiesen controlar la explotación de los bienes que integran su propiedad.

Ello se ha notado especialmente en los últimos veinte años, con la creciente regulación del derecho de autor a nivel internacional, particularmente a través del Acuerdo sobre los ADPIC⁴, de los Tratados de la OMPI de 1996, sobre Derecho de Autor (“TODA”)⁵ y sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (“TOIEF”)⁶ y de la Directiva sobre Derecho de Autor en la Sociedad de Información (“DDASI”)⁷.

Como resultado de dicha tendencia, modificaciones destinadas a la protección de los intereses de autores y titulares han sido incorporadas a las leyes nacionales paulatinamente. Entre dichas modificaciones, la más significativa para el tema central del presente trabajo consiste en el proceso de reducción del alcance y de la fuerza normativa del sistema de límites al derecho de autor, mediante una interpretación restrictiva de los mismos⁸ que, aunque no esté expresamente prevista en los tratados internacionales aplicables, ha sido (y sigue siendo) adoptada y defendida por parte autorizada de la doctrina⁹ y jurisprudencia¹⁰.

Como corolario del principio de la interpretación restrictiva de los límites, se ha consagrado lo que internacionalmente se conoce como “three-step test” o, en la terminología más usual en castellano y adoptada a lo largo de este trabajo, la “regla de los tres pasos”, según la cual, en líneas generales, los límites deben quedar restrictos a “determinados casos especiales”, “no atentar a la explotación normal de la obra”, “ni causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”.

La “regla de los tres pasos” fue introducida por primera vez en el Convenio de Berna, con ocasión de la revisión de este en el marco de la Conferencia de Estocolmo de 1967. Posteriormente, ha sido incorporada en los textos de distintos tratados internacionales sobre derecho de autor, concretamente, los ya mencionados Acuerdo sobre los ADPIC, los Tratados OMPI de 1996 y la DDASI.

Sin embargo, pese a su amplia presencia internacional desde 1967, el interés por el estudio de la “regla de los tres pasos” solamente ganó relevancia en el año 2000, con la publicación del Informe del Grupo Especial de la Organización Mundial del Comercio (“OMC”) en el ámbito del Caso WT/DS160 (2000), un conflicto sobre derecho de autor suscitado entre la Comunidad Europea y los Estados Unidos¹¹.

A partir de ahí, la “regla de los tres pasos” ha adquirido cierto protagonismo en la actividad legislativa y doctrinal y, más recientemente, también en el ámbito judicial, pues como se verá en esta investigación, aunque de forma escasa, ya existen decisiones judiciales que utilizan la regla como una herramienta para la interpretación de los límites a la propiedad intelectual.

La aplicación judicial de la “regla de los tres pasos” deriva de su incorporación al derecho interno de cada país, dejando de ser únicamente un instrumento internacional de control del proceso legislativo, para ser también una norma interpretativa destinada a los jueces y tribunales nacionales.

Sin embargo, lo que se defenderá en este trabajo es que la “regla de los tres pasos” no debe servir necesariamente para restringir los límites a los derechos de autor.

Si bien es cierto que en el ámbito internacional la regla funciona como un instrumento de control de la actividad legislativa, en el ámbito interno, debería servir más bien como un marco general a la disposición de los jueces, sobre el que sería posible moverse con cierta libertad para buscar un equilibrio entre los intereses de autores y titulares, de un lado, y los intereses públicos que fundamentan la existencia de los límites, de otro.

Dicho equilibrio podría ser alcanzado a partir de una interpretación razonable de los límites, mediante la aplicación de los criterios que componen la “regla de los tres pasos”, permitiendo que el sistema tenga mayor capacidad de adaptación a los cambios económicos y culturales asociados al nuevo contexto tecnológico.

Así, el presente trabajo tiene como finalidad principal estudiar la historia de la “regla de los tres pasos” para buscar entender su sentido original y su función como norma de interpretación de los límites a los derechos de autor, reflexionando sobre su papel como instrumento para alcanzar soluciones razonables y equilibradas a los conflictos derivados de los avances tecnológicos.

Para ello, se ha partido de un análisis crítico de la aplicación de la “regla de los tres pasos” en el contexto jurídico brasileño.

La actual era digital anuncia una etapa verdaderamente inédita en la difusión de la cultura, existiendo una tendencia por “super proteger” los intereses de autores y titulares, en detrimento del interés público de acceso a la cultura.

Lo que se propone con el presente trabajo, en definitiva, es reflexionar, a través de una interpretación razonable de la “regla de los tres pasos”, sobre el sentido de los nuevos cambios en curso y las necesarias adaptaciones del sistema de límites a los derechos de autor, de tal forma que las obras intelectuales, como bien decía García Lorca (1997), sigan siendo “puestas en todas las manos”.

La primera versión de la “regla de los tres pasos” apareció por primera vez en el sistema jurídico de la propiedad intelectual en 1967, con ocasión de la Conferencia de Estocolmo, que tenía por objeto la revisión del Convenio de Berna (en adelante, “CB”).

La Conferencia tenía como principal objetivo la consagración a nivel internacional del derecho de reproducción de los autores o titulares de obras, que, pese a no estar previsto expresamente en el Convenio, en la práctica ya era reconocido por gran parte de las legislaciones nacionales¹².

Pese a dicha laguna en el texto del Convenio, los países signatarios del CB ya habían impuesto restricciones propias al derecho de reproducción reconocido en sus respectivas legislaciones. De ese modo, el sistema de limitaciones al derecho de reproducción variaba en gran medida según las legislaciones de los distintos países¹³.

La principal consecuencia de ello en el ámbito de Conferencia de Estocolmo consistía en que, si el CB pasase a incorporar un derecho general de reproducción, habría que cuidar para que dicha disposición no invadiese los límites ya contemplados en las legislaciones nacionales¹⁴. La amplia variedad de limitaciones previstas en las legislaciones nacionales reflejaba la diversidad de intereses existentes en los distintos contextos. Tal hecho llevaba a la necesidad de elaboración de una disposición que atendiese a todos los objetivos.

Por un lado, dicha disposición debería salvaguardar el derecho general de reproducción frente a los efectos nocivos de una supuesta amplitud de las limitaciones nacionales. Por otro, tal disposición no debería invadir el margen de libertad que cada legislación nacional consideraba indispensable para atender a sus respectivas necesidades culturales y sociales¹⁵.

A lo largo de la Conferencia de Estocolmo, diversas propuestas de una disposición fueron presentadas por parte de las delegaciones de distintos países participantes.

En particular, algunas delegaciones proponían la formulación de una redacción más restrictiva, delineando de modo más preciso el ámbito de aplicación de las limitaciones¹⁶.

Por otra parte, las delegaciones de los países del Common Law, tales como Reino Unido e India, proponían, cada una a su manera, una redacción más general y amplia de la regla¹⁷.

En el caso del Reino Unido, se defendió la elaboración de una regla general que regulase los límites permitidos al derecho de reproducción. De hecho, la redacción inicial del borrador basada en tres criterios abstractos fue fruto del texto sugerido por la delegación británica.

No obstante, Reino Unido no estaba de acuerdo con el texto aprobado por el Comité de Expertos e incluido en el programa de la Conferencia, sino que defendía una redacción más abstracta y en línea con el sistema de limitaciones del fair dealing.

De ese modo, la delegación del Reino Unido abogó por una regla abstracta, basada en la ponderación de criterios generales¹⁸, que permitía reproducciones “en determinados casos especiales con tal que la reproducción no sea contraria a los legítimos intereses del autor y no entre en conflicto con la explotación normal de la obra”.

Al final de la Conferencia de Estocolmo, el Comité Principal optó por el planteamiento de una fórmula general mediante la creación de un segundo párrafo al art. 9 del Convenio que trata del derecho de reproducción, en los siguientes términos:

“Art. 9. (…) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor¹⁹.”

De ese modo, cabe destacar que la “regla de los tres pasos”, tal cual fue consagrada en el artículo 9.2 del Convenio, contenía un criterio bastante vago y genérico que permitía a los países miembros establecer limitaciones al derecho de reproducción.

Se trató de una transacción, suficientemente flexible como para poder abarcar todas las limitaciones contenidas en las legislaciones de los países signatarios del CB, tanto aquellas en forma de listados enumerativos de límites como aquellas derivadas de cláusulas abiertas del tipo fair use o fair dealing.

Por cierto, fue precisamente esta flexibilidad que hizo atractiva la “regla de los tres pasos” a la hora de negociar los acuerdos posteriores sobre propiedad intelectual, al tratarse de una norma con capacidad para adecuarse tanto a la legislación de los países de tradición continental, como a la de los países del Common Law.

En virtud de este papel relevante, la “regla de los tres pasos” quedó recogida en los distintos textos legales internacionales posteriores a su concepción inicial en el ámbito del Convenio de Berna²⁰, como es el caso del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (en adelante, “Acuerdo de los ADPIC”²¹), los Tratados OMPI sobre derecho de autor y derechos conexos, de 1996²² y la Directiva Europea sobre derecho de autor en la sociedad de información (DDASI)²³.

A partir de ahí, la “regla de los tres pasos” fue incorporada al ordenamiento interno de distintos paísesnota id=24], dejando de ser el legislador el único destinatario de la regla, trasladando a los jueces y demás aplicadores del derecho, la tarea de delimitación del alcance de la regla en los distintos supuestos.

En los últimos años, la propiedad intelectual ha adquirido un papel de extrema importancia en el ámbito internacional, principalmente en virtud del desarrollo de las nuevas tecnologías de información, que han ampliado significativamente la transmisión del contenido cultural por todo el mundo.

En este contexto, la discusión respecto del papel de los límites al derecho de autor como mecanismo de garantía del equilibrio entre los intereses de los autores, de un lado, y los del público en general, de otro, ha cobrado una importancia sin dimensiones o fronteras, siendo objeto de estudios no solamente en países del contexto europeo, sino que también en países de otros entornos, como Brasil.

Sin embargo, el derecho de autor brasileño, pese a la aparente similitud con el llamado sistema europeo-continental, presenta importantes particularidades, principalmente cuando se tiene en cuenta la compleja realidad del país derivada de las desigualdades económicas, sociales y culturales entre sus ciudadanos.

En efecto, uno de los principales retos de la sociedad brasileña en la actualidad consiste en superar la desigualdad²⁵. Una de las formas de hacerlo, en lo que se refiere al derecho de autor, consistiría en garantizar el amplio acceso del público en general al conocimiento y a la información, lo que podría lograrse, entre otras medidas, a través de un sistema de límites a los derechos de autor más flexible y adecuado al atendimiento de esas necesidades sociales.

No obstante, Brasil tiene un sistema de límites muy restrictivo, lo que dificulta el acceso de sus ciudadanos a los bienes culturales y, al fin y al cabo, contribuye para agravar el escenario de desigualdad antes referido²⁶.

Además, la ley actual deja de regular límites con importante función pública, como pueden ser aquellos en beneficio de bibliotecas para fines de conservación del acervo o de investigación, o que permitan el uso de obras protegidas en el ámbito de programas de educación a distancia.

En un país como Brasil, con graves problemas y desigualdades sociales y culturales²⁷, una ley de derecho de autor con un sistema de límites extremamente restrictivo como la LDA, contribuye para la creación de un ambiente inapropiado a la difusión de la información y la cultura a una parte sustancial de la sociedad, que cuenta con muy pocos medios para acceder a las mismas²⁸.

En efecto, la adecuación del sistema de límites al derecho de autor a la realidad socio-cultural y económica de cada país está en la esencia de la elaboración de la “regla de los tres pasos”²⁹, la cual, como se ha visto, surgió en el ámbito de la Conferencia de Estocolmo para la revisión del Convenio de Berna como un marco flexible dentro del cual las distintas legislaciones nacionales tendrían un margen de libertad para fijar los límites que mejor atendiesen a sus propias necesidades sociales, culturales y económicas.

En el contexto jurídico brasileño, la LDA tuvo como objetivo, entre otros extremos, dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por Brasil ante la OMC³⁰ a través del Acuerdo sobre los ADPIC, incluyendo la “regla de los tres pasos” prevista en su art. 13 que, en este caso, cumple una función de control de la actividad legislativa.

Ello, no obstante, la LDA no reprodujo la “regla de los tres pasos” en su texto. Más allá de esto, teniendo en cuenta el carácter extremamente restrictivo de la ley, se puede decir que el legislador brasileño, al menos con respecto al sistema de límites, dejó de observar debidamente a los criterios de la regla prevista en el Acuerdo sobre los ADPIC, al no dar amparo a utilizaciones con fines constitucionalmente protegidos, como la educación³¹ y el acceso a la información y al conocimiento³²³³.

Como consecuencia de lo anterior, actualmente, el sistema de limitaciones de la LDA no garantiza un equilibrio entre los intereses de los titulares de derechos de autor y aquellos de los diversos sectores de la sociedad de tener acceso legítimo, con mayor facilidad, al contenido intelectual protegido.

Como se ha dicho anteriormente, la “regla de los tres pasos” no tiene previsión expresa en la LDA brasileña. Lo que sí existe es lo que se podría llamar de una “huella” de la “regla de los tres pasos” en el art. 46, VIII de la LDA que establece que “no constituye ofensa a los derechos de autor la reproducción, en cualesquiera obras, de pequeños fragmentos de obras preexistentes, de cualquier naturaleza, o de obra integral, cuando de artes plásticas, siempre que la reproducción en si no sea el objetivo principal de la obra nueva y que no perjudique la explotación normal de la obra reproducida ni cause un perjuicio injustificado a los legítimos intereses de los autores”.

Cumple señalar que el referido apartado VIII del art. 46 no existía en la versión original del Proyecto de Ley no 5430/90 (“PL 5430”), que dio origen a la actual LDA. Realizándose un análisis de los documentos que constituyeron el proceso legislativo³⁴, se verifica que dicho apartado tuvo su origen a lo largo de los debates legislativos del PL 5430 y fue introducido en el Texto Sustitutivo de dicho proyecto de ley, preparado por la Comisión Especial del Congreso de los Diputados³⁵. De acuerdo con las justificativas del Texto Sustitutivo presentadas en el Parecer de la Comisión Especial36, la inclusión de dicho apartado tenía por objeto adecuar la nueva LDA al texto de los tratados internacionales y, muy especialmente, a lo previsto en el Acuerdo sobre los ADPIC firmado por Brasil³⁷.

Aunque, efectivamente, se pueda reconocer la presencia de los dos pasos de la regla en dicho apartado, su aplicación limitada exclusivamente a los supuestos de reproducción de pequeños fragmentos de obras perjudica la flexibilidad inherente a regla y su aplicación a otros casos que igualmente merecerían protección.

No obstante, lo anterior, lo cierto es que la “regla de los tres pasos”, tal cual prevista internacionalmente, ha sido introducida al sistema jurídico brasileño a través del Decreto 75.699/1975 y del Decreto 1.355/1994 que han promulgado, respectivamente, el Convenio de Berna y el Acuerdo sobre los ADPIC. Tras la promulgación vía Decreto, ambos tratados internacionales pasaron a integrar el ordenamiento jurídico brasileño con status de ley ordinaria, complementando el régimen jurídico de derecho de autor existente.

A la luz de la llamada doctrina de la interpretación consistente, para que se preserve el equilibrio del sistema, evitando incompatibilidades entre las normas de origen internacional y las de ámbito nacional, la aplicación de la LDA, y demás normas nacionales, deberá estar en consonancia con lo establecido en los tratados internacionales³⁸.

Según la referida doctrina:

“cuando una norma local permite distintas interpretaciones, esta deberá ser interpretada en consonancia con las obligaciones internacionales pertinentes a la materia, posibilitando una relación armónica del sistema jurídico nacional con el internacional, así como la realización plena del principio del pacta sunt servanda que, necesariamente, debe ser observado por todos los órganos estatales, incluso por el Poder Judiciario”³⁹⁴⁰.

Desde esta perspectiva, por tanto, el Convenio de Berna y el Acuerdo sobre los ADPIC serían normas fundamentales de interpretación y aplicación de los límites a los derechos de autor consagrados en los artículos 46, 47 y 48 de la
LDA⁴¹, que deben ser interpretados a la luz de los criterios generales que componen la “regla de los tres pasos” del art. 9.2 del Convenio de Berna y del art. 13 de los ADPIC⁴².

De acuerdo con Basso (2011):

“A la luz de la doctrina de la interpretación consistente, el test de los tres pasos consiste en una directriz que debe ser empleada por el operador/intérprete/aplicador de la LDA para la delimitación del objeto de las limitaciones y su aplicación, en el caso concreto, de modo a no causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos de los autores y empresas cuyas actuaciones sean dependientes de los derechos de autor y, por último, pero no menos importante, para no infringirse obligaciones internacionales asumidas por Brasil cuya no observancia puede sujetarlo a retaliaciones comerciales en el ámbito del Sistema de la Organización Mundial de Comercio”⁴³⁴⁴.

En este mismo sentido se manifestó la jurisprudencia brasileña. En particular, el Tribunal Regional Federal da 2a Região⁴⁵, en un caso relativo a representación teatral para fines didácticos realizada fuera del establecimiento educativo, rechazó la aplicación del límite previsto en el art. 46, VI de la LDA⁴⁶ al considerar que la utilización de la obra teatral había violado el segundo y el tercer paso de la “regla de los tres pasos” prevista internacionalmente.

Según el Tribunal:

“(…) toda vez que uno de los pasos de la regla de los tres pasos es infringido, se puede concluir que el uso no autorizado de la obra no está adecuado a la limitación establecida en el art. 46 de la LDA, no se incluyendo en una de las modalidades de uso para fines de interés público (fair use) y, por consiguiente, violando los derechos fundamentales de los autores de obtener beneficios a partir de su obra, según lo dispuesto en el art. 5o, XVII de la Constitución Federal”⁴⁷.

Así, de acuerdo con dicha decisión, aunque la “regla de los tres pasos” no se encuentre reflejada expresamente en la LDA, su aplicación es posible por fuerza de los acuerdos internacionales firmados por Brasil, pudiendo la misma ser utilizada con la finalidad de aclarar el alcance de los límites a la propiedad intelectual expresamente previstos en el ordenamiento jurídico nacional, principalmente cuando incorporen conceptos jurídicos indeterminados⁴⁸.

Otro aspecto interesante de esta sentencia es que el Tribunal, aunque haya entendido que el supuesto de hecho no se encajaba perfectamente en el límite legal del art. 46, VI de la LDA – en la medida en que el local donde se dió la comunicación pública de la obra teatral era un museo y no un establecimiento educativo tal y como prevé la LDA – consideró que el primer paso de la regla había sido observado justamente porque el propio art. 46, VI previa un “caso especial”. De esta forma, se podría entender que el Tribunal admitió la aplicación de la “regla de los tres pasos” a casos comparables a los previstos en la ley.

Así las cosas, se puede afirmar que ya se ha defendido en Brasil, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, la aplicación de la “regla de los tres pasos” como “cláusula de salvaguardia” de intereses públicos constitucionalmente protegidos, como el derecho a la información y al conocimiento o el derecho a la privacidad, ante la ausencia de un límite expresamente previsto en Ley⁴⁹.  De acuerdo con dicho entendimiento, la “regla de los tres pasos” se aplicaría subsidiariamente a los límites legales, autorizando, por tanto, “el establecimiento de excepciones por vía judicial o administrativa”⁵⁰.

En este contexto, se debe hacer referencia a una decisión paradigmática del Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), tribunal brasileño responsable por la salvaguardia de la legisla- ción nacional infra constitucional (incluyendo los tratados internacionales ratificados por Brasil) y por la armonización de su interpretación en ámbito nacional.

El caso trata de una demanda interpuesta por la entidad religiosa MITRA ARQUIDIOCESANA DE VITÓRIA contra la entidad de gestión ECAD – Escritorio Central de Arrecadação e Distribuição, en relación con la recaudación de derechos en virtud de actos de ejecución pública de obras musicales en evento religioso y sin ánimo de lucro.

En su decisión, el tribunal entendió que la “regla de los tres pasos” del art. 9.2 del Convenio de Berna y del art. 13 del Acuerdo sobre los ADPIC sería el instrumento necesario para mediar la ponderación entre el interés del autor, como un derecho fundamental previsto constitucionalmente, y el interés público y los derechos fundamentales amparados por los límites a la propiedad intelectual, en el caso, el derecho fundamental de la libertad religiosa y de culto.

Así, para el STJ, los límites al derecho de autor enumerados entre los artículos 46 a 48 de la LDA consistirían en un listado de supuestos meramente ejemplificativo, en la medida en que dicho proceso de ponderación podría darse en casos concretos distintos de los supuestos enumerados en la ley⁵¹.

Aplicando la “regla de los tres pasos”, el tribunal entendió que el supuesto de hecho analizado consistía en evento gratuito y con finalidad exclusivamente religiosa que no entraba en conflicto con la explotación normal de la obra (en el caso, obra musical) además de no perjudicar a los legítimos intereses del autor pues no se trataba de evento de grandes proporciones⁵².

Al garantizar la aplicabilidad directa de la regla del art. 13 del Acuerdo sobre los ADPIC⁵³ y admitir la naturaleza meramente ejemplificativa de los límites, la referida sentencia del STJ representa un marco en la aplicación del derecho de autor en Brasil, pues consiste en un cambio de posicionamiento del tribunal que, hasta aquel momento, adoptaba una interpretación restrictiva de los límites⁵⁴⁵⁵.

Sin embargo, aunque interpretaciones más flexibles de los límites basadas en la “regla de los tres pasos” sea deseable, el uso de los pasos de la regla sin parámetros o estándares objetivos que orienten la toma de decisiones por jueces y tribunales puede comprometer negativamente la seguridad jurídica del sistema de propiedad intelectual.

El análisis de los casos de aplicación de la regla por los distintos tribunales de Brasil demuestra que no existe una preocupación de los jueces en fijar parámetros o criterios objetivos para la aplicación de los pasos de la regla. Más bien al contrario, las decisiones se limitan a hacer referencia a los tratados internacionales que disciplinan la regla, mencionando de forma literal los tres pasos que la componen, pero sin explicar su significado normativo y su relación con el caso concreto⁵⁶.

La falta de fundamentación y claridad a la hora de aplicar la “regla de los tres pasos” no es un problema exclusivo de Brasil, sino que común a muchas otras jurisdicciones⁵⁷.

En el caso de Brasil, la situación puede ser más preocupante porque, como se ha mencionado, la LDA no disciplina expresamente la “regla de los tres pasos” como norma de interpretación de los límites. Su aplicación judicial se basa en la referencia a la regla prevista en los tratados internacionales, que se han incorporado al ordenamiento nacional con idéntica redacción. Esa identidad de redacción entre los tratados y la norma incorporada a derecho interno puede dar lugar a problemas de interpretación, pues la regla originalmente prevista en los tratados constituye una regla habilitadora y de control del proceso legislativo, que tiene como destinatario el legislador y no los jueces y tribunales.

Lo anterior explicaría, por poner un ejemplo, la redacción restrictiva y de connotación negativa del art. 13 del Acuerdo sobre los ADPIC, al disponer que los países miembros del acuerdo “circunscribirán” las limitaciones impuestas a los derechos de autor a los pasos de la regla⁵⁸.

Incorporada la regla tal cual, al derecho interno, sería posible al juez adoptar una lectura extremadamente restrictiva de la regla, rechazando la aplicación de límites y, consecuentemente, dejando de atender al interés público.

Asimismo, el lenguaje abierto de la regla, formada por conceptos jurídicos indeterminados, puede llevar el intérprete a aplicar los pasos de forma poco razonada y muy subjetiva, convirtiéndola en un mero argumento de ocasión, para justificar de modo retórico la convicción individual del juzgador.

De ese modo, la aplicación judicial directa de la regla del art. 13 del Acuerdo sobre los ADPIC exige un ejercicio de identificación de los parámetros y criterios objetivos que deben em plearse con vistas a la especificación concreta de su contenido, lo que garantizaría la coherencia y la seguridad jurídica del sistema de límites en Brasil.

(1) La revolución digital, vivida desde finales del siglo XX, ha propiciado un fortalecimiento del proceso de democratización cultural, pues amplió el acceso de los usuarios a los contenidos protegidos por la propiedad intelectual.

En este contexto, los límites al derecho de autor adquieren una clara relevancia jurídica una vez que son esenciales para garantizar la difusión de la cultura y de la información, al proporcionar el equilibrio entre la protección
del interés del autor y el interés público de toda la sociedad.

(2) No obstante, dicho equilibrio se ve cada vez más amenazado, en la medida en que el sistema de límites previsto en las leyes de derecho de autor no es suficiente para dar amparo a las nuevas formas de utilización de obras o prestaciones protegidas generadas a partir de los cambios tecnológicos.

Esta laguna del sistema de límites, sumada a su falta de flexibilidad y su carácter restrictivo, contribuye para que el derecho de autor viva actualmente una crisis de legitimidad. En efecto, existe un creciente desajuste entre la ley y las nuevas normas sociales que han sido moldeadas por la tecnología digital.

(3) En este contexto, la “regla de los tres pasos”, como norma de interpretación de los límites, podría funcionar como una importante herramienta para garantizar un proceso de adecuación del sistema de la propiedad intelectual a los nuevos usos y hábitos sociales, toda vez que una interpretación flexible de los criterios que la componen permitiría que el impacto económico generado por dichos usos y hábitos, así como el atendimiento de una finalidad pública específica, fuesen debidamente ponderados en la solución de casos concretos.

(4) Del análisis histórico de la “regla de los tres pasos”, desarrollado en este trabajo, se verifica que la primera versión de la regla, prevista en el art. 9.2 del Convenio de Berna, se basaba en una proposición redactada por la delegación británica en el marco de la Conferencia de Estocolmo.

De ese modo, la regla encuentra sus raíces en la tradición de los sistemas de límites del copyright inglés, lo que explica la naturaleza abierta y dinámica de su contenido. Dichas características permitieron un marco flexible dentro del cual las distintas legislaciones nacionales tendrían un margen de libertad para fijar los límites que mejor atendieran a sus propias necesidades sociales, culturales y económicas.

(5) Sin embargo, la “regla de los tres pasos” fue posteriormente incorporada a distintos textos de tratados internacionales como norma de control del proceso legislativo destinada exclusivamente a los legisladores, consagrándose, así como norma de carácter negativo y restrictiva del alcance de los límites a la propiedad intelectual.

Este proceso culminó con la incorporación de la regla al ordenamiento interno de cada país, que en gran parte de los casos se ha dado en términos literales a lo previsto internacionalmente. En consecuencia, la “regla de los tres pasos” adquirió la condición de norma de interpretación de carácter restrictivo, destinada a los jueces y demás aplicadores del derecho.

Así, contrariando a su sentido original, tal como preconizado en el Convenio de Berna, la “regla de los tres pasos” ha dejado de ser una norma habilitadora para la introducción de nuevas excepciones para convertirse en un principio interpretativo restrictivo de los límites al derecho de autor.

Como resultado de todo este proceso, el sistema de límites actual combina una lista específica de límites con una lectura restrictiva de la regla, careciendo de la necesaria flexibilidad para adaptarse al nuevo contexto tecnológico.

(6) Ante al exceso de restricción del sistema, distintas propuestas han sido desarrolladas por la jurisprudencia analizada en este trabajo, buscando defender una lectura flexible de la regla para convertirla en un mecanismo de “apertura” del sistema mediante el cual sea posible la ampliación, por vía judicial, del número de limitaciones admitidas por ley.

Sin embargo, pese a su buena intención, dichas propuestas adoptan, con carácter general, una postura extremadamente flexible respecto de la aplicación de la regla y no delimitan el contenido y el alcance de la “regla de los tres pasos” a través de la fijación de criterios objetivos que permitan una aplicación segura de la misma por parte de los órganos jurisdiccionales.

(7) De ese modo, ni una lectura restrictiva de la regla ni, por el contrario, una lectura extremadamente flexible, sería el camino ideal con vistas a la mejor interpretación de los límites y el alcance de su finalidad esencial de garantizar el equilibrio entre los intereses de los autores y titulares de obras, de un lado, y del público en general, de otro.

(8) Es precisamente en este contexto, que este trabajo de investigación defiende un acercamiento entre el sistema de límites abiertos del copyright, basado en la doctrina del fair use, y el sistema cerrado de límites del derecho de autor europeo, en especial, el sistema español.

Dado que la “regla de los tres pasos” consiste en una norma de carácter abierto, formada por criterios interpretativos amplios y asemejados a los factores del fair use, no sería extraño que el razonamiento de un juez, al analizar un caso de posible violación de la propiedad intelectual a la luz de la regla, también implicase en valoraciones de carácter abierto.

Por cierto, aún mismo en los sistemas cerrados de límites, existe una actividad judicial interpretativa y valorativa que no necesariamente consiste en una aplicación literal de la ley.

Así, criterios como (i) el propósito o carácter del uso, (ii) la naturaleza de la obra, (iii) la sustancialidad de la parte utilizada de la obra en relación con su totalidad o (iv) el criterio del efecto del uso sobre el mercado potencial de la obra, deben ser tenidos en cuenta en la fundamentación judicial de cualquier tribunal, con independencia de su contexto.

(9) Basándose en los referidos criterios, sería interesante establecer parámetros más objetivos que orienten a los jueces y tribunales en la aplicación de los pasos que componen la regla, sea para admitir su utilización, sea para rechazarla cuando, mediante una aplicación razonable de sus criterios, se entienda que estos no hayan sido observados.

De ese modo, sería posible plantearse de lege ferenda un cambio en la redacción del actual Art.46, VIII de la LDA, ampliando su alcance, pero fijando criterios objetivos que sirvan de parámetro para la aplicación judicial de la “regla de los tres pasos”, en el sentido de transformarla en una “cláusula semiabierta”, que permita una mayor dinamicidad del sistema de límites, pero sin comprometer su seguridad jurídica.

En ese sentido, el sistema de límites de derecho de autor fijado en la LDA atendería mejor a su función de equilibrio entre los intereses de autores o titulares de derecho y los intereses públicos de toda la sociedad.

En el caso de Brasil, es innegable que la aplicación ponderada de la “regla de los tres pasos” contribuiría para fomentar la ampliación del acceso a la cultura y al conocimiento, esencial para el pleno desarrollo del país.

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