<span class="sans">A Judicialização da Comunicação e a Internet como Mídia:</span> Uma Investigação a Partir da Jurisprudência do STF

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Veruska Sayonara de Góis

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volume 1 ⁄ número 3 ⁄ jun 2021 ↘ Artigo

A Judicialização da Comunicação e a Internet como Mídia: Uma Investigação a Partir da Jurisprudência do STF

Veruska Sayonara de Góis

Resumo

O estudo se inscreve na linha de estudos sobre políticas públicas no âmbito da comunicação, com mapeamento das decisões judiciais como eixo metodológico. A Constituição Federal de Brasil (CRFB/88) dispõe, nos artigos 5º e 220 sobre a Comunicação Social, criando um microssistema legal que vem sendo discutido no âmbito da Supremo Tribunal Federal (STF). Na investigação, de caráter descritivo, analisamos as decisões do STF, contribuindo para um estatuto do regime jurídico de comunicação social. Propõe-se a adoção da Internet como mídia, o que inclui o tema em uma agenda de pesquisa ampla; e verifica-se, no aspecto das decisões, que a Corte Suprema vem tratando a liberdade de expressão como um direito ou liberdade preferencial.

Introdução

A comunicação social, como um lugar de mediação da esfera pública moldado a partir dos media ou meios de comunicação, ganha mais espaço no debate atual ao passo em que questões privadas e públicas são ali apresentadas e discutidas. Com a expansão da Internet e das redes sociais, a discussão torna-se mais complexa, fazendo-se necessário verificar o estado da questão na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). O STF (ou ‘Supremo’) é ator político com poder de veto, e tem sido também protagonista midiático. Tecnicamente, a escolha pelo tribunal constitucional se justifica pelo caráter paradigmático de suas decisões para o campo jurídico e social, dado o seu caráter de guardião da Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Assim, embora não vincule o Poder Legislativo, o STF tem se adiantado no debate e pautado várias das questões da sociedade civil.

Identificada entre as questões de ordem social na cartografia constitucional (Título VIII, Da Ordem Social; Capítulo V, Da Comunicação Social, artigos 220-224), a comunicação social abarca um feixe de liberdades, como o direito à liberdade de expressão; liberdade artística; liberdade religiosa e intelectual. Não se trata de simples equivalência, mas a comunicação social mantém uma articulação de interdependência com as liberdades civis e políticas clássicas e novas, sem as quais seria apenas o lugar do discurso do poder; da propaganda oficial e do filtro/portão.

Acerca da inclusão na categoria constitucional da “ordem social”, temos no caso uma mescla de temas tratados pelo Constituinte, de modo a caracterizar-se como comum a ideia de importância geral.

Constatou-se que a ordem pública interessa à vida, à incolumidade da prosperidade da comunidade, à organização da vida social, sendo, por isso, oficialmente reconhecida pela ordenação jurídica. Como sinônimo de ordem social, para alguns, a ordem pública abrange todas as manifestações sociais relevantes, sobretudo a soberania nacional e os bons costumes. A ordem social é a relativa ao interesse geral da sociedade, regido por normas jurídicas, tradições, concepções morais e religiosas, ideologias políticas e econômicas, etc (MARQUES, 2002, p. 247).

É no âmbito das liberdades públicas e dos meios de comunicação de reprodutibilidade técnica que emerge, portanto, um sistema ou esfera pública de comunicação social. O termo “imprensa”, que denomina os materiais literalmente impressos por uma máquina de prensa, passa a designar os meios de comunicação tradicionais (televisão aberta e fechada, rádio, jornais impressos).

Esse ecossistema de veículos cujo fluxo de comunicação é comercial e unidirecional passa a ser conhecido como “mainstream”, e pode ser apreendido a partir da ideia de “filme para toda a família”. Assim, apesar de ser verdade que muitos indivíduos alcancem certas estórias através de plataformas como o Twitter ou o Facebook, lugares em que os media mainstream “se encontram também cada vez mais presentes e ativos, o que ocorre é que [media mainstream] continuam a ser os media jornalísticos tradicionais as principais plataformas de informação, a qual é sujeita aos procedimentos de mediação profissional” (FERREIRA, 2018, p. 513).

Por sua vez, o “streaming” se relaciona a uma tecnologia de distribuição de dados, geralmente de multimídia em uma rede através de pacotes, em termos estritos, “é a tecnologia de transmissão que viabiliza acesso a conteúdo através da internet, sem que precise haver transferência de posse ou de propriedade” (REVOREDO, 2017). No ecossistema midiático, o streaming passa a denominar a comunicação de nicho, feita de forma segmentada e através da Internet.

Ambas as expressões (mainstream /streaming) são descritas pelo termo “mídia”, enquanto dispositivos ou suportes tecnológicos para comunicação com acesso, em termos virtuais, a toda a sociedade; de forma que inexiste uma taxonomia rígida dos meios de comunicação.

Em pesquisa sobre a regulação jurídica constitucional do direito à Comunicação, Napolitano (2015) revisitou o processo constituinte, analisando, em primeiro momento, as propostas e os debates legislativos ocorridos e registrados nos Diários do Congresso Nacional (DCN), organizados em CD-ROM, em 2008, pela Secretaria Especial de Editoração e Publicação do Congresso Nacional. A metodologia de pesquisa nos DCN por meio de palavras-chave diversas, como: “comunicação social”; “meios de comunicação”; “liberdade de imprensa”; “direito à informação”; “oligopólio dos meios”; “monopólio dos meios (NAPOLITANO, 2015).

Percebeu-se, tanto na fase da Assembleia Nacional Constituinte como na própria Constituição; a ausência de rigor técnico no uso das expressões, o que se reflete no texto constitucional. Para Martins (2012), comunicação social seria o fenômeno amplo e de caráter social que designa o conjunto de normas constitucionais de ordenamento do setor socioeconômico. Também diz respeito ao conjunto de direitos fundamentais individuais relacionados à atividade, independentemente do médium (MARTINS, 2012)

Assim, respeitando o debate acerca da constituição da Internet e de sua regulação; levando-se em consideração a multiplicidade e complexidade da rede; e mesmo registrando a posição de Faraco, que não incluiu a Internet enquanto meio de comunicação social, a partir do teste das noções de “verificação”, “filtragem” e “construção de um referencial público comum” (2009, p. 35-36); compreende-se que houve uma opção da Constituição e do ordenamento jurídico brasileiro pelo tratamento de questões normativas em microssistemas.

A natureza múltipla da Internet, a convergência de linguagens que comporta, e o fato de que essa rede funciona tanto como meio de comunicação privado como público, não retira seu escopo de dispositivo midiático; conquanto o espaço virtual e a digitalização sejam praticamente uma segunda forma de existir, contemporaneamente.

Resguardados os limites do debate acerca da natureza e classificação dos meios de comunicação, é certo que estes têm garantia de ampla liberdade; mas, ainda assim, se submetem à regulação. A mídia é perpassada por marcos normativos de forma a constituir um sistema próprio, um regime jurídico-constitucional da comunicação social. Pode-se dizer que existe um estatuto ou microssistema jurídico específico para o campo da comunicação.

No âmbito dos direitos humanos, a Declaração Universal dos Direitos Humanos prevê a liberdade de opinião e expressão, em seu artigo XIX. No Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Organização das Nações Unidas – ONU), tem-se o direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão, cujo espectro compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, repete o Pacto de São José da Costa Rica, no artigo 13.1.

A Constituição Federal de 1988 deu tratamento extenso à comunicação social, entre outras passagens: artigo 1º, V; artigo 5º, IV, V, VI, IX, X, XIV; artigo 139, III, artigos 220, 221, 222, 223, 224. A Constituição Federal do Brasil configura regras e princípios claros, porém abrangentes, e tendentes a realizar o princípio democrático através da comunicação social.

Em nível infraconstitucional, tem-se uma profusão de leis. O tratamento constitucional ao longo da história, revela muito da estrutura política do setor da comunicação social, usada instrumentalmente a serviço dos grupos dominantes na cena do poder. Alguns documentos que dispõem sobre a comunicação social no país são o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Segurança Nacional, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei do Direito de Resposta o Marco Civil da Internet, bem como leis esparsas que tratam das profissões de comunicador, além de disposições da legislação comum como o Código Civil e o Código Penal.

No âmbito de tal “comunicação social”, poderíamos encontrar os eixos da informação jornalística, da publicidade, da educação e do entretenimento. Como premissa metodológica, ressalta-se o caráter público dos meios de comunicação social, por estarem situados na esfera pública, voltados à divulgação, e acessíveis a um incontável número de pessoas, dada a sua base tecnológica de reprodutibilidade. E assim, justifica-se ainda a importância de pesquisar o estado da arte no que toca à judicialização da comunicação social no âmbito do STF.

1.Percurso Metodológico e Corpus de Análise

A partir dessas premissas, investiga-se um corpus de decisões sobre comunicação social e constitucionalidade. Sobre estudos com a abordagem de pesquisa Estudos Cruzados de Casos, podemos citar como trabalhos na área de comunicação social: Napolitano (2015); Dantas & Gonçalves (2016); Silveira & Góis (2021). A pesquisa tem caráter qualitativo e descritivo-analítico.

corpus foi constituído por decisões do STF, mediante seleção de casos que tratam da comunicação social. A seleção recaiu sobre casos julgados em controle concentrado de constitucionalidade ou através de recurso extraordinário em controle difuso. A escolha dos casos dá-se em função de seus efeitos decisórios genéricos e abstratos; porque o julgamento de constitucionalidade, nas hipóteses descritas, vale para todos e pode retirar uma lei do ordenamento jurídico (perda de validade).

A abordagem positivista não descarta aspectos de empiria, sendo, pois, as pesquisas com acórdãos uma forma de pesquisa documental.

São pesquisas que possuem como fonte principal de dados documentos escritos, oficiais do poder judiciário. Os estudos com acórdãos podem ser classificados nas tipologias de Gerring de Estudos de Casos ou Estudos Cruzados de Casos (Cross Case Studies). (…) O conjunto de casos coletado e suas observações constituem a amostra (COACCI, 2013, p. 90-91).

corpus, de caráter qualitativo, foi composto da seguinte forma: no site do Supremo Tribunal Federal, seção “A Constituição e o Supremo”, pesquisamos as ações de controle concentrado de constitucionalidade nos artigos 5º, inciso IX, 220 e 221. A seleção do corpus ocorreu durante o período de março e abril de 2018, com as ações constantes até aquele momento. Cobriu-se o período de 30 anos da Constituição Federal (1988-2018), sendo a leitura e análise das decisões ocorrido até agosto de 2019.

Foram selecionadas e analisadas as seguintes decisões: ADPF 130 (Lei de Imprensa); ADI 561 (regime aplicável aos serviços de TV e rádio do setor privado); ADIs 4679, 4747, 4756 e 4923 (marco regulatório das TVs por assinatura);  ADI 5415 (Direito de resposta);  ADI 4815 (biografias não autorizadas); ADI 5136 (liberdade de expressão no âmbito da Copa); ADI 869 (ECA e comunicação social); ADI 2404 (classificação indicativa da programação de TV); ADI 3741-2 (proibição de divulgação de pesquisas eleitorais); ADI 4451 (propaganda eleitoral no rádio e na TV/humor); ADI 1755 (publicidade); ADI 5424 e 5432 (restrições legais à veiculação da publicidade comercial de medicamentos nos meios de comunicação social); ADI 2566 (proselitismo em emissoras comunitárias), ADPF 403 e ADI  5527 (Marco Civil da Internet).

De forma que temos 19 processos, sendo que, em alguns casos, houve a reunião de grupos de ações para julgamentos comuns, em se tratando de controle concentrado. Quanto à classificação das ações, em sua maioria, são Ações Diretas de Inconstitucionalidade. Apenas duas delas são Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Já as seguintes ações ocorreram em sede de controle de constitucionalidade difuso e incidental (casos concretos, nos quais a discussão sobre constitucionalidade é um aspecto do caso ocorrido): Habeas Corpus 82424/RS (Caso Ellwanger) e Recurso Extraordinário 511.961 (Diploma de jornalista). Apesar de não serem ações de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, elas são consideradas por terem caráter paradigmático em um panorama amplo dos julgados no STF no âmbito da liberdade de expressão e informação.

A título de reconhecimento histórico de casos paradigmáticos, foram incluídas para contextualizar o debate constitucional e as grandes teses que têm balizado o tema. O Habeas Corpus 82424 / RS (Caso Ellwanger) foi impetrado junto ao STF, tendo como relator o Ministro Moreira Alves. O impetrante, Siegfried Ellwanger, era escritor e editor, e já havia sido condenado em instância recursal pelo crime de antissemitismo, por publicar, vender e distribuir material antissemita.

Assim, o caso tem expressão no tocante ao crime de racismo e aos discursos de ódio. O art. 5º, inciso XLII, da Constituição Federal brasileira, estabelece a prática do racismo como crime inafiançável e imprescritível. O Tribunal, por maioria, indeferiu o habeas corpus. O julgamento levou em consideração que o racismo é crime imprescritível, e que a liberdade de expressão tem limites. Assim, ratificou o Supremo que:

escrever, editar, divulgar e comerciar livros “fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias” contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). (BRASIL, 2003, p. 1).

Negou-se a base apenas de ordem biológica para o racismo, uma vez que a divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista, recordando o núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. O estigma – de que são exemplos a xenofobia, “negrofobia”, “islamafobia” e o antissemitismo – evidenciam crime de racismo.

O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o “direito à incitação ao racismo”, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica (BRASIL, 2003, p. 2-3).

A liberdade de expressão é garantia constitucional que, se ampla e de posição preferencial, não é absoluta, havendo limites morais e jurídicos. A imprescritibilidade, nos crimes de racismo, justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, não devendo se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável.

Já o Recurso Extraordinário 511.961/SP (RE 511.961 – Diploma de jornalista) foi proposto pelo Ministério Público Federal (MPF) e pelo Sindicato das Empresas de Rádio e Televisão de SP (SERTESP), tendo por relator o ministro Gilmar Ferreira Mendes. O Recurso Extraordinário 511.961/SP veio na esteira do julgamento acerca da obrigatoriedade diploma de jornalismo para o exercício da profissão. A decisão da primeira instância foi desfavorável à exigência do diploma de jornalista (16ª Vara Federal de São Paulo, juíza Carla Rister, 2001).

Em recurso ao TRF da 3ª Região, houve a reforma da decisão de primeira instância, sendo favorável à manutenção da exigência do diploma (Desembargadora Alda Bastos, 2004). Os recorrentes alegaram que o jornalismo seria uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação, aparecendo como a própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada.

Os jornalistas seriam aquelas pessoas que se dedicariam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão. O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, seriam atividades imbricadas por sua própria natureza e não poderiam ser pensadas e tratadas de forma separada. Para a União e a Federação Nacional dos Jornalistas (FENAJ), que defenderam a obrigatoriedade do diploma de jornalismo, não se poderia ignorar a relevante função social do jornalismo, daí resultando a grande responsabilidade do profissional e riscos que o mau exercício da profissão oferece à coletividade e ao país.

Em 2009, Gilmar Mendes votou pelo acolhimento da tese do MPF e do sindicato patronal de Rádio e Televisão de São Paulo, ou seja, pela não recepção constitucional do Decreto Lei 972/69, art. 4º, inciso V (exigia o diploma para o exercício da atividade jornalística). Os demais ministros presentes acompanharam o voto do ministro relator. O único voto divergente foi do ministro Marco Aurélio Mello, manifestando-se pela manutenção da exigência do diploma.

2.A Judicialização da Comunicação no STF

A seguir, passamos à descrição das ações, destacando os principais pontos de fundamentação e o resultado. Em se tratando de eixos classificatórios, poderíamos, sem possibilidade de rigorosa diferenciação, dividir as ações da forma a seguir exposta.

O primeiro eixo seria o da (i) informação jornalística, constituído dos seguintes casos: ADPF 130 (Lei de Imprensa); ADI 561 (regime aplicável aos serviços de TV e rádio do setor privado); ADIs 4679, 4747, 4756 e 4923 (marco regulatório das TVs por assinatura); ADI 5415 (Direito de resposta); ADI 3741-2 (Proibição de divulgação de pesquisas eleitorais).

O segundo eixo seria o do (ii) entretenimento, composto pelas ações: ADI 4815 (biografias não autorizadas); ADI 5136 (liberdade de expressão no âmbito da Copa); e o terceiro eixo (iii) educação: ADI 869 (ECA e comunicação social); ADI 2404 (classificação indicativa da programação de TV); ADI 2566 (proselitismo em emissoras comunitárias).

O quarto eixo classificatório é o de (iiii) publicidade: ADI 4451 (propaganda eleitoral Rádio e TV/humor); ADI 1755 (publicidade); ADI 5424 e 5432 (restrições legais à veiculação da publicidade comercial de medicamentos nos meios de comunicação social).

Na Internet, e portanto, em uma esfera da liberdade ampla de comunicação, informação e entretenimento, estariam as ADPF 403 (Marco Civil da Internet) e ADI  5527 (Marco Civil da Internet).

Considerada no tema “informação jornalística”, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 130 – Lei de Imprensa) foi proposta pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT), contra dispositivos da Lei 5.250/1967 (autorreferida como Lei de Imprensa).

O objeto da ação constitucional era a declaração, com eficácia geral e efeito vinculante, de que determinados dispositivos da Lei de Imprensa: (a) não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988; e (b) outros careciam de interpretação conforme com ela compatível, especialmente para evitar que suas prescrições normativas servissem de motivação para a prática de atos lesivos aos preceitos fundamentais da Constituição Federal de 1988: incisos IV, V, IX, X, XIII e XIV do art. 5º, mais os arts. 220 a 223.

O ministro relator Carlos Ayres de Brito descreveu o regime constitucional da imprensa no Brasil, sob o aspecto do insubstituível papel desempenhado enquanto plexo de atividades; e também como o somatório dos órgãos ou meios de comunicação social. Segundo o relator, em seu voto, na ADPF 130-7, não haveria espaço constitucional para movimentação interferente do Estado em qualquer das matérias essencialmente de imprensa (BRASIL, 2009b, p. 21).

Os pontos estruturantes do voto foram dispostos na ementa, com ênfase nos seguintes termos: regime constitucional da liberdade de informação jornalística como expressão sinônima de liberdade de imprensa; a plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia; posição preferencial da liberdade de imprensa quando em conflito com outros direitos; o capítulo constitucional da comunicação social como segmento prolongador das liberdades de manifestação do pensamento, de informação e de expressão artística, científica, intelectual e comunicacional; relação de mútua causalidade entre liberdade de imprensa e democracia; e não recepção de toda a Lei 5.250/1967 pela nova ordem constitucional.

Assim, se aplicariam às normas da legislação comum às causas decorrentes das relações de imprensa. A decisão de inconstitucionalidade da totalidade da Lei de Imprensa teve como implicações a restrição ao Poder Legislativo, que poderá legislar de forma limitada e dentro da reserva qualificada da Constituição; e a regulação da mídia, apontando-se para um modelo social e auto regulatório.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 561-8/DF (ADI 561-8/DF – regime aplicável aos serviços de TV e rádio do setor privado) foi proposta pelo PT, sendo seu relator o ministro Celso de Mello. A norma impugnada foi o Decreto 177/91 (regulamentou a Lei 4.117/62), por ter extrapolado de seu poder ao ofender o regime de monopólio exclusivo da União. Isso porque a redação original do artigo 21, XI, da CF/88 previa como competência da União explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações, assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União.

O texto atual, com a redação dada pela Emenda Constitucional 8/95, prevê que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. Como a ADI 561-8/DF foi proposta em 1991, pode-se concluir que ela teve influência sobre o Poder Legislativo na edição da Emenda Constitucional 8/95. Inclusive, a edição da EC 8/95 foi considerada por alguns ministros, no sentido de que a Emenda Constitucional teria levado à perda do objeto da ação.

Para o STF, nos termos da ementa do julgado, devido ao ato ser de natureza meramente regulamentar (Decreto 177/91), não caberia o controle abstrato de constitucionalidade devido ao aspecto formal do procedimento. Assim, acordaram os ministros do STF em não conhecer da ação, o que significa não julgar o mérito. De forma que não haveria viabilidade da análise de inconstitucionalidade do ato (decreto) pela via processual escolhida (ADI).

Aqui, ressalta-se que o não conhecimento é de ordem processual, pois o STF tem competência para julgar ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (CF, art. 102, I c/c a Lei 9.868/1999). Outra ação, a ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental, Lei 9.882/1999), é que seria o mecanismo correto, por alcançar “lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”, ou seja, alcança uma ampla gama de tipos normativos (CF, art. 102, §1º c/c Lei 9.882/1999, art. 1º, §único, I) – mas ainda não existia na época do julgamento.

Apesar disso, o STF chegou a confirmar a recepção constitucional da Lei dos Serviços de TV e Rádio por Radiodifusão (Lei n. 4.117/1962) e ratificar o poder regulamentar do Poder Executivo para conformação normativa de lei. Mas entendeu que o ato editado pelo Poder Executivo é de natureza regulamentar e caráter secundário, não se submetendo ao controle abstrato de constitucionalidade.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 4679 foi proposta pelo Partido Democratas (DEM), impugnando-se artigos da Medida Provisória 2228-1/2001 e da Lei nº 12485/2011 (que tratam do serviço de comunicação audiovisual de acesso condicionado, conhecida como TV por assinatura). Foi um julgamento conjunto de quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 4679, 4747, 4756 e 4923 – marco regulatório das TVs por assinatura), que questionaram diversos dispositivos da Lei 12.485/2011.

Por unanimidade, o Plenário do STF considerou as ADIs 4747, 4756 e 4923 improcedentes. Já a ADI 4679 foi considerada parcialmente procedente, por maioria, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 25. Ficou vencido o Ministro Edson Fachin, que considerou a ação improcedente. Nessa ADI (4679), o STF decidiu pela inconstitucionalidade do art. 25, que prevê a impossibilidade de oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada ao público brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira. Segundo o art. 25 da Lei 12.485/2011:

os programadores não poderão ofertar canais que contenham publicidade de serviços e produtos em língua portuguesa, legendada em português ou de qualquer forma  direcionada  ao  público brasileiro, com veiculação contratada no exterior, senão por meio de agência de publicidade nacional.

A decisão confirma os marcos regulatórios editados pelo legislador para as TVs por assinatura, tendo em vista a competência legislativa do Congresso Nacional para dispor sobre telecomunicações (CF, art. 22, IV) e para disciplinar os princípios constitucionais incidentes sobre a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão (CF, art. 221 e art. 222, §5º).

Compreendeu-se que as restrições à propriedade cruzada (art. 5º, caput e §1º),bem como a vedação à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (art. 6º, I e II), todas introduzidas pela Lei nº 12.485/11, pretendem, de forma imediata, concretizar os comandos constitucionais inscritos no art. 170, §4º e 220, §5º, da Constituição; bem como realizam, de forma mediata, a dimensão objetiva do direito fundamental à liberdade de expressão e de informação, no que tem destaque o papel promocional do Estado no combate à concentração do poder comunicativo.

Entretanto, entendeu-se haver violação ao princípio constitucional da igualdade (CF, art. 5º, caput), no tocante ao art. 25 da Lei nº 12.485/11, que proíbe a oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada ao público brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira, estabelecendo, segundo o STF (ADI 4679):

(i) uma completa exclusividade em proveito das empresas brasileiras (e não apenas preferência percentual), (ii) sem prazo para ter fim (ex vi do art. 41 da Lei do SeAC) e (iii) despida de qualquer justificação que indique a vulnerabilidade das empresas brasileiras de publicidade. Inconstitucionalidade do art. 25 da Lei nº 12.485/11 por violação ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput). (BRASIL, 2017, p. 7)

Em conclusão, relativamente à ADI 4679, julgou-se o pedido procedente em parte, apenas para declarar a inconstitucionalidade material do art. 25 da Lei nº 12.485/2011, enquanto em relação ADI 4747, 4756 e 4923, os pedidos foram julgados improcedentes.

Já a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5415 – Direito de resposta) foi movida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), com pedido de cautelar, tendo como objeto o art. 10 da Lei Federal nº 13.188/2015, que inovou, determinando que, das decisões proferidas nos processos submetidos ao rito especial, poderia ser concedido efeito suspensivo pelo tribunal competente, desde que constatadas, em juízo colegiado prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.

Alegou-se violação aos princípios da igualdade entre as partes do processo, do acesso à justiça, da separação dos poderes e do devido processo legal substantivo (artigos 2º, caput, e 5º, caput e incisos XXXV e LIV, todos da Constituição Federal), na medida em que o requerente teria seu pedido de resposta analisado por um único juiz, enquanto o recurso do veículo de comunicação deveria ser analisado por juízo colegiado prévio.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedentes a ADI 5415 e mais duas ADIs em conjuntos (propostas posteriormente: ADIs 5418 e 543) em relação a aspectos de natureza processual da Lei Federal nº 13.188/2015, declarando, por maioria, a expressão “em juízo colegiado prévio” (do artigo 10), inconstitucional. Conferiu-se, ao dispositivo, interpretação no sentido de permitir decisão monocrática ao magistrado integrante do tribunal respectivo, em julgamento sobre a concessão de efeito suspensivo a recurso interposto segundo o rito especial do direito de resposta (BRASIL, 2021, s/p).

Concluindo as ações do eixo informação jornalística, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.741-2 (ADI 3741-2 – Proibição de divulgação de pesquisas eleitorais) foi manejada pelos Partido Social Cristão (PSC) e Partido Democrático Trabalhista (PDT) contra dispositivos da Lei Federal nº11.300, de 10 de maio de 2006, e autorreferida como “minirreforma eleitoral”.

O ministro relator Ricardo Lewandoswki determinou o apensamento da ADI 3.742 e da ADI 3.743 aos autos da ADI 3.741, tendo em vista a identidade de objeto entre elas, aplicando-se a todas o procedimento abreviado previsto no art. 12 da Lei 9.868/99. Segundo o voto do relator, o único artigo que causa espanto à constitucionalidade seria o artigo 35-A Lei Federal nº11.300/2006. Segundo o referido tópico, “é vedada a divulgação de pesquisas eleitorais por qualquer meio de comunicação, a partir do décimo quinto dia anterior até as 18 (dezoito) horas do dia do pleito”.

De acordo com os termos do relator, a liberdade de informação, como corolário da liberdade de expressão, vem sendo protegida desde os primórdios da Era Moderna, encontrando abrigo já na célebre Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Argumenta que vedar a divulgação de pesquisas a pretexto de que estas poderiam influir, de um modo ou de outro, na disposição dos eleitores, afigura-se impróprio, posicionando-se pela inconstitucionalidade do art 35-A.

Os termos da ementa seguem os do voto do relator, ressaltando a inocorrência de ofensa ao princípio da anterioridade da lei eleitoral (CF, art. 16), bem como a inconstitucionalidade da proibição de divulgação de pesquisa eleitoral. No caso, os ministros votaram, de forma unânime, pela procedência parcial da ADI, para julgar inconstitucional somente o artigo 35-A da Lei 11.300/2006.

No eixo temático “entretenimento”, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4815 (ADI 4815 – biografias não autorizadas) foi proposta pela Associação Nacional dos Editores de Livros, com objetivo de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos arts. 20 e 21 da Lei n. 10.406/2002 (Código Civil). Conforme os dispositivos impugnados:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Argumentou-se que a interpretação literal dos dispositivos violaria o artigo 5º da Constituição Federal (incisos IV, IX e XIV), no que se refere aos direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de expressão, de criação artística, produção científica e literária, bem como ao direito difuso da cidadania à informação. O autor da ação requereu ainda pela recusa da necessidade de autorização da pessoa biografada e daquelas tomadas como coadjuvantes para a publicação ou divulgação de obras biográficas ou audiovisuais, elaboradas a respeito de pessoas públicas ou envolvidas em acontecimentos de interesse coletivo.

Segundo o Supremo, a Constituição do Brasil proíbe qualquer censura, não podendo o exercício do direito à liberdade de expressão ser cerceada pelo Estado ou por particular. O direito de informação, constitucionalmente garantido, contém a liberdade de informar, de se informar e de ser informado. O primeiro refere-se à formação da opinião pública, considerado cada qual dos cidadãos que pode receber livremente dados sobre assuntos de interesse da coletividade e sobre as pessoas cujas ações, público-estatais ou público-sociais, interferem em sua esfera do acervo do direito de saber, de aprender sobre temas relacionados a suas legítimas cogitações. Sobre as biografias, afirmou que:

Biografia é história. A vida não se desenvolve apenas a partir da soleira da porta de casa. Autorização prévia para biografia constitui censura prévia particular. O recolhimento de obras é censura judicial, a substituir a administrativa. O risco é próprio do viver. Erros corrigem-se segundo o direito, não se cortando liberdades conquistadas. A reparação de danos e o direito de resposta devem ser exercidos nos termos da lei. (BRASIL, 2015b, p. 2-3).

Assim, para a coexistência das normas constitucionais, haveria de se acolher o balanceamento de direitos, conjugando-se o direito às liberdades com a inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem da pessoa biografada e daqueles que pretendem elaborar as biografias. Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ADI-4815 e declarou inexigível a autorização prévia para a publicação de biografias.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 5136 (ADI 5136 – liberdade de expressão no âmbito da Copa) foi proposta pelo PSDB, aduzindo que a Lei n. 12.663/2012, art. 28, §1º, feriria, frontalmente, os artigos 5º, IV, e 220, §§ 2º e 3º da Constituição Federal, e já teria criado limitação à liberdade de expressão para além daquelas reconhecidas pela Constituição. Entendeu que as hipóteses constitucionalmente admitidas de limitação ao direito de manifestação do pensamento já estariam acolhidas nos incisos do art. 28, de modo que seu §1º objetivaria tão somente ampliar indevidamente as restrições em estádios para que visitantes exponham suas convicções. Segundo o dispositivo impugnado:

Lei 12.663, art. 28, §1º da “Lei Geral da Copa”.

Art. 28. São condições para o acesso e permanência de qualquer pessoa nos Locais Oficiais de Competição, entre outras:

(…) V – não portar ou ostentar cartazes, bandeiras, símbolos ou outros sinais com mensagens ofensivas, de caráter racista, xenófobo ou que estimulem outras formas de discriminação;

V – não entoar xingamentos ou cânticos discriminatórios, racistas ou xenófobos;

(…) X – não utilizar bandeiras, inclusive com mastro de bambu ou similares, para outros fins que não o da manifestação festiva e amigável.

§1º É ressalvado o direito constitucional ao livre exercício de manifestação e à plena liberdade de expressão em defesa da dignidade da pessoa humana.

Nos votos, entendeu-se pela inexistência de violação, a partir da aplicação do princípio da proporcionalidade e do juízo de ponderação do legislador para limitar manifestações que tenderiam a gerar maiores conflitos e atentar contra a segurança dos participantes de evento de grande porte. As restrições impostas pelo art. 28 da Lei Geral da Copa seriam limitações específicas aos torcedores, que, comparecendo aos estádios em evento de grande porte internacional que reúne pessoas de diversas nacionalidades, necessitariam contar com regras específicas que ajudem a prevenir confrontos em potencial. O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa.

Na proposta de eixo cujo tema é educação, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 869 (ADI 869 – ECA e comunicação social) foi impetrada pelo Ministério Público Federal (Procurador-Geral da República), referindo-se ao artigo 247, §2º do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 247. Divulgar, total ou parcialmente, sem autorização devida, por qualquer meio de comunicação, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional:

Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

(…) § 2º Se o fato for praticado por órgão de imprensa ou emissora de rádio ou televisão, além da pena prevista neste artigo, a autoridade judiciária poderá determinar a apreensão da publicação ou a suspensão da programação da emissora até por dois dias, bem como da publicação do periódico até por dois números.

A ação foi encaminhada pela Associação Nacional de Jornais (ANJ) com fundamento no artigo 5°, IV, V, IX, X, XIII e XIV da Constituição de 1988, para questionar a possibilidade de censura prevista no artigo 247, §2º do ECA. A censura seria seria proibida pela Constituição, mas citou-se a Lei de Imprensa, que, à época, ainda estava vigente.

O ministro-relator Ylmar Galvão considerou a ação procedente, argumentando que a punição do artigo 247, §2º, difere do caput e do §1º, além do fato de se configurar como uma medida de restrição e violação da liberdade de informação jornalística. A suspensão da programação da emissora até por dois dias (bem como da publicação do periódico impresso até por dois números), além de não ser fundamentada no artigo 5° da CF/88, também não possuiria capacidade para proteger a intimidade, dignidade ou da exploração pela mídia das crianças e dos adolescentes.

Segundo o acórdão, os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram de forma unânime pela procedência da ação, para declarar a inconstitucionalidade da expressão “ou a suspensão da programação da emissora até por dois dias, bem como da publicação do periódico até por dois números” do art. 247, §2° da Lei n° 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2404 – classificação indicativa) foi proposta pelo Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), tendo por objeto a expressão “em horário diverso do autorizado” contida no art. 254 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Eis o teor do dispositivo legal:

Art. 254. Transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação:

Pena – multa de vinte a cem salários de referência; duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias.

O autor sustentou que o dispositivo impugnado ofende os artigos 5º, IX; 21, XVI; 220, caput e parágrafos, todos da Constituição Federal, defendendo que a lei não pode, sem grave ofensa à Constituição, fazer da classificação indicativa um ato de permissão ou autorização, de forma a definir hipóteses de proibição e impor penalidades. Assim, a situação consubstanciaria flagrante inconstitucionalidade, configurando censura estatal.

De acordo com o voto do relator, Ministro Dias Toffoli, havia julgamento anterior da Corte relativo à liberdade de imprensa (ADPF 130), que ressaltou a plenitude do exercício da liberdade de expressão. Por outro lado, a criança e o adolescente, por sua vulnerabilidade na sociedade, devem ser destinatários de normas e ações protetivas voltadas a seu desenvolvimento humano pleno e à preservação contra situações potencialmente danosas a sua formação física (art. 227 da CF/88 e ECA).

A compatibilização da garantia da liberdade de expressão, livre de censura ou licença, e da proteção da criança e do adolescente contra a exposição a conteúdos inapropriados veiculados em diversões públicas e programas de rádio e de televisão foi solucionada pela Constituição Federal ao criar o sistema de classificação indicativa, contido no art. 21, inciso XVI, e no art. 220, § 3º.

Ao criar a classificação indicativa, a Constituição buscou conferir aos pais, como reflexo do exercício do poder familiar, o papel de supervisão efetiva sobre o conteúdo acessível aos filhos, enquanto não plenamente aptos a conviver com os influxos prejudiciais do meio social, resguardando-se, assim, o direito ao livre planejamento dos dirigentes da entidade familiar, respeitados os postulados da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Dessa forma, a classificação dos produtos audiovisuais busca esclarecer, informar, indicar aos pais a existência de conteúdo inadequado para as crianças e os adolescentes.

Para isso, o relator enfatiza o efeito indicativo, não proibitivo ou obrigatório, da classificação das diversões públicas. O artigo 7º da Portaria 368/2014 do Ministério da Justiça, é claro quando diz que a classificação indicativa possui natureza informativa e pedagógica. A classificação é dirigida aos pais ou responsáveis, e não às emissoras de radiodifusão, devendo, a classificação, obrigatoriamente, ser informada aos telespectadores pelas emissoras de rádio e de televisão. Haveria de se ressaltar uma diferença fundamental: a submissão do programa ao órgão do Ministério da Justiça não pode consistir em condição para que possa ser exibido, não se trata de licença ou autorização estatal para sua exibição, o que é terminantemente vedado pela Constituição Federal.

A classificação indicativa deve, portanto, ser entendida, nesses termos, como um aviso aos usuários acerca do conteúdo da programação, e não como uma obrigação impositiva às emissoras de exibição em horários específicos, menos ainda sob pena de sanção administrativa. Diante isso, o dispositivo incorreria em inconstitucionalidade ao estabelecer punição às empresas de radiodifusão por exibirem programa em horário diverso do “autorizado”.

De maneira que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos e nos termos do voto do relator, julgaram procedente o pedido formulado na ação direta para se declarar a inconstitucionalidade da expressão “em horário diverso do autorizado” contida no artigo 254 da Lei nº 8.069/90.

No tocante ao eixo classificatório “publicidade”, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4451 (ADI 4451 – propaganda eleitoral Rádio e TV/humor) proposta pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (ABERT) impugnou os incisos II e III do art. 45 da Lei 9.504/1997 (Lei das Eleições), cujos tópicos são reproduzidos:

Art. 45. A partir de 1º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário:

[…] II- usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito;

III- veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes.

De acordo com a requerente, essas normas geram um grave efeito silenciador sobre as emissoras de rádio e televisão, obrigadas a evitar a divulgação de temas políticos polêmicos para não serem acusadas de difundir opinião favorável ou contrária a determinado candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes. Os dispositivos inviabilizam a veiculação de sátiras, charges e programas humorísticos envolvendo questões ou personagens políticos, durante o período eleitoral, vedação que viola os artigos 5º, incisos IV, IX e XIV e o art. 220.

No âmbito da decisão preliminar, já se deferiu parcialmente a liminar, suspendendo integralmente o inciso II e segunda parte do inciso III do art. 45 da lei 9.504/1997. A liminar foi confirmada ao final. Na ementa da cautelar, afirmou-se que:

não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. Dever de omissão que inclui a própria atividade legislativa, pois é vedado à lei dispor sobre o núcleo duro das atividades jornalísticas, assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu. (BRASIL, 2018d, p. 6).

Ressaltou-se que não haveria liberdade de imprensa pela metade ou sob censura prévia, pouco importando o Poder estatal de que ela provenha. “Isso porque a liberdade de imprensa não é uma bolha normativa ou uma fórmula prescritiva oca. Tem conteúdo” (BRASIL, 2018d, p. 6), sendo tal conteúdo formado pelo rol de liberdades constantes do art. 220, caput, da Constituição Federal.

Reforçou-se a ideia de que programas humorísticos, charges e modo caricatural de pôr em circulação ideias, opiniões, frases e quadros espirituosos compõem as atividades de imprensa ou de informação jornalística. No âmbito do julgamento final, no voto do ministro Celso de Mello, temos as considerações de que;

No processo de comunicação social e no plano da semiótica da cultura, o riso e o humor assumem posição de inquestionável relevo e importância na história do pensamento e no curso do desenvolvimento das instituições. O riso, por isso mesmo, deve ser levado a sério, pois constitui, entre as várias funções que desempenha, o papel de poderoso instrumento de reação popular e de resistência social a práticas que caracterizam ensaios de dominação governamental, de opressão do poder político, de abuso de direito ou de desrespeito aos direitos dos cidadãos. Na verdade, o riso e o humor traduzem expressões de representação e de percepção da realidade em que o povo vive e que lhe permitem adotar medidas que neutralizem, por repúdio popular, os agravos que os maus governantes e ímprobos administradores públicos lhe causam. (…) O humor e o riso, bem por isso, são meios que denotam expressões reveladoras de verdadeira metáfora das liberdades (BRASIL, 2018d, p. 133).

A ementa reforça a inconstitucionalidade de dispositivos legais que tenham a nítida finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático. De maneira que o direito fundamental à liberdade de expressão não se direciona somente a proteger as opiniões supostamente verdadeiras ou convencionais, mas ainda aquelas que são duvidosas, exageradas, condenáveis, errôneas, satíricas, humorísticas, assim como aquelas opiniões não compartilhadas pelas maiorias.

Na decisão final, o Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do relator, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade do art. 45, incisos II e III, da Lei 9.504/1997, bem como, por arrastamento, do § 4º e do § 5º do mesmo artigo, confirmando os termos da medida liminar concedida.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 1755 (ADI 1755 – publicidade e bebidas alcóolicas – classificação) foi proposta pelo Partido Liberal, contra a Lei nº 9.294/96, art. 1º, parágrafo único (a lei impõe restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas nos termos do §4º do inciso II do art. 220 da Constituição Federal). Contudo, a lei restringe o âmbito de suas aplicações àquelas bebidas com teor alcoólico superior a treze graus Gay Lussac. Consideram-se bebidas alcoólicas, para efeitos desta lei, as bebidas potáveis com teor alcoólico superior a treze graus Gay Lussac (Lei nº 9.294/96, art. 1º, parágrafo único).

O requerente defende que a lei não poderia deixar fora de seu âmbito de aplicação as bebidas com teor alcoólico inferior a treze graus Gay Lussac, ou seja, que, quando a Constituição se refere à bebida alcoólica, intencionou referir-se a qualquer bebida que contenha álcool. Aduziu ainda que bebidas com teor alcoólico inferior a 13 ° GL são as mais consumidas, principalmente pelo público jovem; e que o conceito de bebida alcoólica é conceito de fato que não se prende, necessariamente, a qualquer conceito legal.

Para o STF, o Partido Liberal pretenderia ampliar o âmbito de aplicação da lei, que foi expressamente definido pelo legislador. De acordo com o relator, essa não seria a via correta, pois não se havia alegado omissão; e a ação utilizada também não seria via processual adequada. De forma que, na decisão, o Tribunal, por maioria, “não conheceu” da ação direta, ou seja, não julgou o seu mérito.

Apesar do não conhecimento da ação (aspecto formal), o que implica não haver, a rigor, uma decisão de julgamento (mérito), para Sarmento, o STF discutiu e dirimiu a questão. “A decisão é dotada, no mínimo, de forte efeito persuasivo e expansivo, razão pela qual deveria orientar a jurisprudência dos demais tribunais e juízos” (SARMENTO, 2015, p. 26).

As Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5424 e 5432 (ADI 5424 e 5432 – restrições legais à veiculação da publicidade comercial de medicamentos nos meios de comunicação social) foram ajuizadas pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT e pela Associação Brasileira de Rádio e Televisão – ABRATEL (ADI’s 5.424 e 5.432, respectivamente), tendo como objeto a Lei 16.751/2015, do Estado de Santa Catarina, que proíbe a propaganda de medicamentos e similares nos meios de comunicação daquele Estado. As ações foram apensadas para julgamento conjunto.

O ministro relator Dias Toffoli concedeu liminar nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5425 e 5432 para suspender a eficácia da Lei 16.751/2015, de Santa Catarina, que proíbe a propaganda de medicamentos no estado. Em análise preliminar do caso, o relator entendeu que a norma usurpa a competência da União para legislar sobre a matéria.

No julgamento de mérito, nos termos usados por Dias Toffoli, a Lei nº 16.751/2015, do Estado de Santa Catarina, ao vedar a propaganda de medicamentos e similares nos meios de comunicação sonoros, audiovisuais e impressos daquele Estado, dispôs a respeito de propaganda comercial, matéria da competência legislativa privativa da União, nos termos do art. 22, inciso XXIX, da Constituição Federal.

A previsão constitucional de competência privativa da União para legislar a respeito de propaganda comercial fundamenta-se na necessidade de que exista regramento uniforme dispondo a respeito do tema em âmbito nacional. Da leitura conjugada dos dispositivos supratranscritos (Lei 9.294/1996 c/c CF, art. 220, §§3º e 4º), conclui-se que cabe à lei federal dispor a respeito das restrições à propaganda comercial de medicamentos, de modo a garantir à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde.

Para o STF, o Estado de Santa Catarina não apenas legislou em matéria que não é de sua competência, como também o fez contrariando a lei federal que disciplina a matéria, o que reforça a inconstitucionalidade da norma. Assim, por unanimidade de votos e nos termos do voto do relator, os ministros julgaram procedente o pedido formulado na ação direta para se declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 16.751, de 9 de novembro de 2015, do Estado de Santa Catarina.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2566 – proselitismo em emissoras comunitárias) ingressou no STF em novembro de 2001, tendo por requerente o Partido Liberal (PL), hoje denominado Partido da República (PR). Os requeridos no caso eram a Presidência da República (que sancionou) e o Congresso Nacional, que aprovou a Lei 9612/1998, que institui o serviço de Radiodifusão Comunitária.

No curso da tramitação, o PL pediu uma liminar, mas ela foi negada em 2002. Teve como relatores os ministros Sidney Sanches, César Peluso, Teori Zavascki e, por fim, Alexandre de Morais. Segundo o item normativo impugnado (que seria incompatível com a CF, art. 5º, incisos IV, VI e IX; art. 220, §§ 1º e 2º), é vedado o proselitismo de qualquer natureza na programação das emissoras de radiodifusão comunitária (Lei 9.612/1998, art. 4º, §1º).

Nos termos do voto do Ministro Alexandre de Morais, as rádios comunitárias exercem função sociocultural específica, com foco na difusão de ideias, elementos culturais, tradições e hábitos sociais da comunidade. As finalidades (art. 3º da Lei 9.612/1998) e os princípios (art. 4º, incisos I a IV, da Lei 9.612/1998) dos serviços de radiodifusão comunitária demonstram o zelo pela livre manifestação do pensamento em prol da plena integração dos membros da comunidade atendida, primando-se pela “pluralidade de opinião e de versões simultâneas em matérias polêmicas, divulgando, sempre, as diferentes interpretações relativas aos fatos noticiados”.

Essa finalidade não se mostra compatível com métodos proselitistas, entendido o proselitismo como discurso ideológico de qualquer matiz, preordenado, por definição, a angariar adeptos ou fazer convertidos. Para o ministro Morais, não é inconstitucional a norma que veda proselitismo de qualquer natureza na programação das emissoras de radiodifusão comunitária (Lei 9.612/1998, art. 4º, §1º).

Ele rechaça a tese da censura prévia, aduzindo que o cuidado evitaria o coronelismo eletrônico. Foi voto vencido, ao julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade, mantidas as conclusões alcançadas no julgamento da medida cautelar e entendendo proselitismo como a utilização do monopólio das transmissões da radiodifusão comunitária exclusivamente para a conversão dos ouvintes a uma única doutrina, religião, política (BRASIL, 2018a, p. 9).

No debate, a ministra Carmén Lúcia lembrou que haveria um risco sério de, no mundo do “politicamente correto, ou do pensamento único, de repente, nós termos alguém que não reconheça a liberdade suficiente de a pessoa mudar a sua forma de pensar” (BRASIL, 2018a, p. 19). O ministro Alexandre de Morais salientou que a ideia do proselitismo é um termo aberto, mas o que se pretendeu evitar foi o proselitismo político.

Pode divulgar qualquer notícia odiosa, qualquer conflito, qualquer debate, defender essa posição, aquela posição. O que não pode é ser utilizada, por exemplo, como um programa eleitoral gratuito de determinado grupo. Isso é o proselitismo (BRASIL, 2018a, p. 21).

A ministra Rosa Weber argumentou que seria tarefa inglória definir os limites entre o discurso proselitista vedado e qualquer discurso defendendo o mérito de uma ideia ou sistema de ideias, tais como uma religião, doutrina e até mesmo movimentos sociais, culturais ou artísticos.

Para serem compatíveis com a máxima efetividade da proteção assegurada aos direitos fundamentais, eventuais restrições, admissíveis somente quando imprescindíveis, devem, além disso, ser claras e objetivas, razão pela qual somente não são alcançadas pela proteção constitucional os discursos tipicamente ilícitos, como, repito, (i) os direcionados a grupos vulneráveis (como crianças em idade escolar), (ii) o emprego de táticas coercivas (uso de força, intimidação e ameaça) ou fraudulentas e (iii) a incitação à violência (BRASIL, 2018a, p. 43).

Em 16 de maio de 2018, por maioria, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes (relator) e Luiz Fux, o STF julgou procedente a ação, para declarar a inconstitucionalidade do § 1º, art. 4º da Lei 9.612/1998.

3.A Internet Como Mídia: um eixo autônomo de midiatização?

Os julgamentos a seguir envolvem a Internet, considerando a ampla atuação de mediação comunicativa desse dispositivo e a discussão metodológica sobre a categoria já empreendida. Se o termo ‘mídia’ pode ser visto como uma construção linguística espúria (MARCONDES FILHO, 2009); a Internet talvez possa ser melhor compreendida enquanto mediação/fluxo entre produção e recepção, ou meio de comunicação de massa como “processo contínuo, que envolve produção, recepção, meio e mensagem e onde as manifestações comunicacionais criam cultura em intersecção com política” (COSTA, 2009, p. 249).

Como a Internet promove a convergência de várias mídias, não se tem uma técnica simples, nem um único processo de mediação. Acredita-se que:

a mídia pode geralmente ser entendida enquanto recursos ou “ferramentas sociais” da representação de informação, ação comunicativa e construção de relacionamentos, tornando-a valiosa para a sociedade como um todo. A midiatização é, obviamente, dependente da proliferação de diversas formas de mídia, mas o processo de transformação da midiatização é o resultado da mudança de acesso a várias instituições e controle variável a esses recursos vitais (HJARVARD, 2014, p. 21).

A abordagem da Internet como mídia é um campo extenso de análise. A título de justificativa, explicou-se este enquadramento a partir de uma opção metodológica. Há algumas mudanças para reconhecer o regime da Internet e das empresas gigantes de tecnologia enquanto expressão midiática. O Parlamento Europeu aprovou diretiva tornando as plataformas responsáveis pelo conteúdo, no caso de infringir direito autoral (SÁ, 2019).

Em âmbito nacional, o Conselho Executivo das Normas-Padrão (CENP) órgão de auto-regulamentação do mercado publicitário, passou a tratar plataformas como meios de divulgação ou comunicação através de uma resolução em que declara e reconhece, como “veículos de divulgação ou comunicação, para os efeitos da legislação, todo e qualquer ente jurídico que tenha auferido receitas decorrentes de propaganda” (CENP, 2019).

A classificação pelo órgão, que estabelece regras comerciais do mercado publicitário em comum acordo entre anunciantes, agências e veículos, abrange agora, em internet, as categorias busca, social, vídeo, áudio, display e outras. Ou seja, inclui as plataformas Google, Facebook, Instagram e YouTube. Historicamente, Facebook e Google se definem como empresas de tecnologia, e não de mídia, o que as isentaria, por exemplo, de responsabilidade sobre o conteúdo que os usuários publicam.

Quando da ocasião de constituição do corpus, foram selecionadas a ADPF 403 (Marco Civil da Internet) e a ADI  5527 (Marco Civil da Internet). A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 403 (ADPF 403 – Marco Civil da Internet) foi ajuizada pelo Partido Popular Socialista PPS em face de decisão do juiz Marcel Maia Montalvão nos autos do Processo nº 201655000183, do Estado de Sergipe, que tramita em segredo de justiça.

A decisão da justiça sergipana determinou a suspensão do aplicativo de comunicação WhatsApp em todo o Brasil, fato que o requerente chamou de clara violação do direito à comunicação. Durante o curso da ADPF 403, o autor informou, através de petição, novo bloqueio do aplicativo, que veio através de decisão do Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias/RJ, determinando suspensão do serviço WhatsApp em todas as operadoras de telefonia do país.

As decisões judiciais podem ser impugnadas quanto à constitucionalidade através de ADPF, e o ministro Ricardo Lewandowski deferiu a liminar para suspender a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias/RJ, restabelecendo imediatamente o serviço de mensagens do aplicativo WhatsApp. Decidiu-se pela realização de audiência pública conjunta com relação à ADI 5527. A ação não foi julgada ainda.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.527 (ADI  5527 – Marco Civil da Internet) foi proposta pelo Partido da República contra os artigos 10, §2º, e 12, incisos III e IV, da Lei 12.965, de 23 de abril de 2014, também conhecida como Marco Civil da Internet, diploma que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Segundo o dispositivo impugnado:

Art. 12. Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11 ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa:

(…) III – suspensão temporária das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11; ou

IV – proibição de exercício das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11.

O autor aponta que os dispositivos impugnados têm sido invocados para justificar decisões judiciais determinando a suspensão dos serviços de troca de mensagens pela internet, devido à negativa da empresa responsável pelo aplicativo em repassar, à autoridade judiciária, o conteúdo de mensagens privadas trocadas por usuários investigados criminalmente.

Sustenta que o art. 10, § 2º, da Lei nº 12.965/2014, para se compatibilizar com o art. 5º, XII, da Lei Maior, deve ser interpretado de modo a somente autorizar a disponibilização do conteúdo de comunicações privadas, por ordem judicial, no âmbito de persecução criminal. Requer, no mérito, a declaração da inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 12 da Lei n. 12.965/14, bem como a interpretação conforme do art. 10, §2º, a fim de que seja limitado o seu alcance aos casos de persecução criminal. Decidiu-se pela realização de audiência pública conjunta com relação à ADPF 403. O julgamento ainda está em andamento.

4.Desdobramentos para uma Agenda de Pesquisa

No Brasil, o amadurecimento da dogmática com amparo na jurisprudência tem se mostrado difícil; pela instabilidade institucional do Supremo, pela escassa efetividade normativa da Constituição e pelas rápidas mudanças no contexto político. Apesar disso, buscamos os fundamentos de um campo jurídico em que seja possível a apreensão do estado da arte de determinada questão – em nosso caso, a partir do tema “comunicação social”.

A pesquisa contribui para o conhecimento em torno das decisões do STF e a constituição do estado da arte jurisprudencial, resgatando a aplicação no campo das ciências sociais jurídicas. Acerca da dificuldade de apreensão de um estado da arte em jurisprudência nacional, deve-se fazer a crítica sobre a ausência de amadurecimento dos precedentes; a média temporal de rápida superação dos fundamentos; bem como a dificuldade de um debate institucional que dê conta das questões postas, pois, muitas vezes, tem-se a impressão que a análise dos casos é superficial.

Como resultado das análises, chamamos a atenção para alguns pontos: o corpus da análise foi constituído de 19 processos no âmbito do controle concentrado e abstrato (sendo que, em alguns casos, houve a reunião de grupos de ações para julgamentos comuns), cobrindo o período de 1988 a 2018, o que corresponde a 30 (trinta) anos de vigência da Constituição Federal de 1988. A despeito de ser um período historicamente consistente para análise, o contexto sócio-político mudou consideravelmente de 2018 até o presente momento. Assim, a análise deve ser considerada como o retrato de um período, cuja transição ocorre rapidamente.

Quanto aos autores, os principais proponentes das ações foram partidos políticos. Das 19 ações analisadas, 10 delas foram oferecidas por esses atores ou players; sete ações por associações corporativas ligadas à mídia; uma pelo Conselho Federal da OAB e uma pelo Ministério Público Federal. É representativo que, em 52,63% dos casos, tenham sido os partidos os legitimados processualmente que se interessaram pelo tema e apresentaram ações, manifestando o valor da questão na arena de disputa eleitoral.

As associações corporativas (cujo interesse é econômico) representaram 36.84% dos proponentes dessas ações, com uma atuação forte. Já o Conselho Federal da OAB (CFOAB), uma instituição com reconhecimento constitucional; e o Ministério Público Federal, vocacionado para a fiscalização da ordem jurídica e da defesa dos interesses coletivos, representaram apenas 5,26% das proposituras, cada um; o que pode apontar uma debilidade funcional.

Quanto à classificação das ações, em sua maioria, são Ações Diretas de Inconstitucionalidade; sendo apenas duas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental. As ações analisadas ocorrem a partir de 1989 até os dias atuais, sendo que a maioria delas foi julgada quanto ao mérito (à exceção de dois processos relativos ao Marco Civil da Internet), o que surpreende com um enquadramento de certa estabilidade das tendências interpretativas no tocante ao regime jurisprudencial da comunicação, pelo menos até esse momento.

A postura interpretativa do STF, nesse corpus de 19 ações em sede de controle concentrado de constitucionalidade, indica uma compreensão libertária e até refratária à regulação dos meios de comunicação pelo Estado; remetendo-se, no máximo, à instância ética de autorregulação pelo mercado. O Supremo tem privilegiado a liberdade de expressão e informação como direito, garantia ou posição preferencial; apontando para um cenário onde vários tipos de discursos são protegidos, embora não todos.

Veda-se, por exemplo, o discurso de ódio, embora se compreenda que os discursos de sátira e humor são tutelados constitucionalmente. Nas ações de controle concentrado de constitucionalidade, o STF aceitou restrições maiores da liberdade de expressão e comunicação social apenas no julgamento da ADI 5136 (liberdade de expressão no âmbito da Copa), salientando a questão do contexto extraordinário dos eventos de grande porte e da necessidade de manutenção da ordem pública.

A postura libertária do Supremo parece refletir julgamentos calcados em premissas apenas teóricas e voltadas para a mídia tradicional (mainstream), sem levar em consideração a convergência midiática provocada pela Internet e os efeitos complexos das redes e mídias sociais, no capitalismo de plataforma (ZUBOFF, 2021). Na mídia tradicional, a postura libertária do STF apontava para uma retração à regulação, ou no máximo, para a autorregulação a partir dos próprios agentes midiáticos; em uma configuração de políticas top-down (clube fechado de tomadores de decisões, políticas formuladas de cima para baixo).

Essa postura libertária parece ter sido desafiada pelos efeitos da Internet, a partir da instauração do Inquérito (INQ) 4781(Inquérito das Fake News) pelo próprio STF, frente aos discursos de ódio ao STF, ameaça de morte, de prisão de seus membros e desobediência a decisões judiciais (BRASIL, 2020). A ADPF 572 impugnou a Portaria 69/2019 da Presidência do STF, que instaurou o inquérito; tal ADPF, porém não consta do corpus.

No entanto, importa dizer que essa postura do STF contraria 30 (trinta) anos de jurisprudência amplamente favorável às liberdades e resistente à regulamentação. Se há coerência com o julgamento do Habeas Corpus 82424/RS (Caso Ellwanger), com a clara vedação ao discurso de ódio; por outro lado, como justificar a postura institucional do Supremo, que instaura e dirige o Inquérito (INQ) 4781, em que as vítimas seriam os ministros e as ministras da Corte (?). Passa-se da atitude libertária à inquisitorial; na transição do modelo dominante da mídia tradicional para a mídia baseada na Internet.

Neste contexto jurídico, o desenho da Internet como mídia não está claro. A Internet posiciona-se em um conjunto amplo das liberdades, em que os artigos 5° e 220 da CF configuram um regime jurídico constitucional da comunicação social e fornecem, portanto, um enquadramento mínimo para as questões, junto com o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) e a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD, Lei 13.709/2018).

A partir disso, temos as premissas da Internet como um meio de comunicação de larga escala e múltiplos usos, comportando, inclusive os meios de comunicação ‘mainstream’. A despeito disso, a Internet não é apenas um dispositivo ou suporte técnico, manifestando-se como verdadeiro continuum da vida em todos os seus aspectos.

Nos casos em julgamento no STF, alguns aplicativos de mensagens (mídias sociais) receberam ordens judiciais, em contexto de persecução criminal, para entregar as comunicações privadas de usuários. Ocorre que, nesses casos, a comunicação criptografada é da substância do modelo negocial; o que levou à recusa em atender à justiça e o consequente bloqueio ou suspensão dos serviços no Brasil.

Para estudar a natureza dessas mídias e os desdobramentos para uma agenda de pesquisa; é necessário abordar a complexidade das bigtechs que, sobre uma base telemática, atuam em situações de truste e oligopólio (como as empresas do Facebook, compreendendo o Instagram e o WhatsApp), com extenso domínio sobre dados pessoais sensíveis de seus usuários.

Se, então, o sigilo e a privacidade das comunicações são garantidos constitucionalmente, podendo ser opostas, em algumas situações, até mesmo ao Poder Judiciário (pela garantia de não autoincriminação ou confidencialidade da relação, por exemplo); é necessário deslindar o fio de Ariadne condutor desse padrão negocial midiático, que corresponde aos dados dos usuários e ao domínio técnico global dessas empresas.

Assim, embora a ADPF 403 e a ADI  5527 sejam conhecidas por tratarem do Marco Civil da Internet, parece difícil que essas ações não enfrentem os debates da LGPD e as discussões legislativas de uma “LGPD penal”. Se o Supremo vinha se pautando por uma postura de deferência às liberdades individuais clássicas, bem como às garantias institucionais da mídia mainstream; precisará se apropriar de uma pauta desafiadora, sem os limites e demarcações claras a que se habituou.

O tratamento da Internet envolve opções regulamentadoras específicas (de caráter legislativo ou a partir da moderação das plataformas, ou ainda por sistemas híbridos ou mistos de arquitetura de controle, como proposto por Lessig (2009)). Por isso, a regulamentação enquanto mídia seria um eixo complexo, dentre outras dimensões, como comércio eletrônico, exercício profissional (telemedicina, no contexto pandêmico, a título de exemplo), tributação, crimes virtuais. A lista seria imensa.

Como nas questões envolvendo desinformação; desagregação democrática; moderação de conteúdo; modelo de responsabilidade civil e regulação da Internet; não há saídas fáceis. Os casos a seguir deverão ser cada vez mais complicados; o que propõe uma agenda de pesquisa extensa e necessariamente interdisciplinar.

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Veruska Sayonara de Góis

Veruska Sayonara de Góis: Mestra em Direito Constitucional (UFRN, 2009) e graduada em Direito (UERN, 2005). Advogada. Docente na UERN.