Após quatro rodadas de debates, em 31 de agosto de 2018, os principais legisladores da China aprovaram a Lei de Comércio Eletrônico da República Popular da China (doravante denominada “ECL”). A lei entrou em vigor em 1º de janeiro de 2019. A ECL visa melhorar a regulamentação do crescente mercado on-line, especificando várias regulamentações relativas a operadores, contratos, solução de controvérsias e responsabilidades envolvidas no comércio eletrônico, bem como o desenvolvimento do mercado⁵. No geral, a ECL impõe obrigações e responsabilidades relativamente pesadas às empresas de comércio eletrônico, especialmente em plataformas, e fornece proteção para os consumidores de comércio eletrônico relativamente desfavorecidos. Esta nota apresentará algumas disposições importantes da ECL, incluindo as que afetam os interesses dos cidadãos chineses daigous, as que oferecem várias proteções aos consumidores chineses e as que regem as obrigações das plataformas de comércio eletrônico.

De acordo com a ECL, a definição jurídica de “operador de comércio eletrônico” abrange a maioria dos vendedores on-line⁶, incluindo plataformas de comércio eletrônico como Taobao e JD.com, qualquer fornecedor de qualquer uma dessas plataformas, bem como vendedores individuais. Em particular, a lei teria um grande impacto no agente de compras individual, ou “daigou (代购)”, que compra e entrega pessoalmente bens de luxo e outras mercadorias vendidas a um preço mais barato no exterior para clientes domésticos. De 2014 a 2017, o grupo de comerciantes daigou cresceu de cerca de 7,52 milhões para 20,18 milhões⁷. Esses operadores de pequenos negócios^A compram produtos no exterior e vendem produtos para clientes da China continental por meio de plataformas de comércio eletrônico ou por aplicativos de mídia social como o WeChat. Para esses comerciantes, grande parte dos lucros deriva do imposto não pago⁸. Assim sendo, o governo agora está agindo pesadamente sobre esses comerciantes. De acordo com a ECL, os comerciantes daigou são obrigados a se registrar e pagar impostos⁹. De fato, a atitude dura do governo em relação aos daigou já havia sido manifestada. Desde 2018, os funcionários aduaneiros da China começaram a realizar suas inspeções de maneira mais rigorosa¹⁰. Em agosto de 2018, um comerciante daigou de Taobao de Guangzhou recebeu uma sentença de dez anos por cometer o crime de contrabando de mercadorias¹¹. Com um maior rigor da regulamentação, alguns daigous aumentariam os preços dos produtos em compensação pelos custos de conformidade; outros podem encerrar o negócio diretamente.

Por outro lado, a enorme demanda doméstica por mercadorias do exterior continua acelerando a expansão das plataformas de transações transfronteiriças estabelecidas por grandes revendedores corporativos. Decisões recentes do Alibaba e do NetEase de expandir Tmall Global e Kaola, respectivamente, expressam as medidas a serem tomadas pelos magnatas do comércio eletrônico para compensar o déficit da imposição de impostos sobre os daigous¹². A análise da Moodie Davitt Research da atividade daigou na Coréia sugere que a parcela das vendas de revendedores corporativos subiu de 40% em 2018 para 60% no primeiro trimestre de 2019. A taxa de crescimento, comparado com o mesmo período do ano anterior, do daigou corporativo no primeiro trimestre é de perto de 100% em comparação com um declínio de 48% no daigou individual¹³.

Em conclusão, a repressão aos daigous levaria a um desvio de operadores de negócios de indivíduos para corporações e plataformas de comércio eletrônico. Além disso, os consumidores chineses, ao assumirem um custo mais alto, se beneficiariam da credibilidade dos revendedores e de seus produtos devido a uma gestão mais rigorosa. Até certo ponto, a política é uma manifestação da contínua mudança na China de um modelo orientado a investimentos para um modelo orientado a consumo e serviços.

Nos termos do artigo 18 da ECL (a seguir denominado “Artigo 18”), “ao fornecer os resultados da pesquisa de mercadorias ou serviços para um consumidor com base no hobby, no hábito de consumo ou em qualquer outra característica dele, a empresa de comércio eletrônico deve fornecer ao consumidor opções que não visem suas características identificáveis”¹⁴.

Pode-se ver pela redação que o Artigo 18 tenta salvar os consumidores do chamado “casulo da informação”. É provável que os consumidores da sociedade de comércio eletrônico fiquem presos em uma “esfera informacional fabricada, construída em um loop constante de feedback em torno de preferências expressas em um momento anterior”¹⁵. Se forem fornecidos resultados de pesquisa indiferenciados, os consumidores terão mais opções de compras.

No entanto, como mostrado na história legislativa e em alguns relatórios oficiais¹⁶, o Artigo 18 destina-se a consertar outra preocupação principal na China: a chamada “big data killing (大数据杀熟, Dashuju Shashu)”^B. A big data killing é uma forma de discriminação de preços. Isso significa que as empresas de comércio eletrônico usariam big data para lembrar e identificar usuários antigos e oferecer preços relativamente mais altos para eles, especialmente aqueles que são analisados como mais ricos e predispostos. Embora nenhuma plataforma de comércio eletrônico na China admita publicamente essa estratégia de preços, um programador de dados da Nokia China admitiu anonimamente que as plataformas identificam os consumidores e ofereceriam preços mais baixos a novos consumidores¹⁷. Em abril de 2018, um jornal oficial da China, o People’s Daily, relatou vários casos de discriminação de preços no comércio eletrônico e pediu a introdução de regulamentações. O relatório revelou que as plataformas de compra de carros on-line ofereciam preços diferentes na mesma região para diferentes consumidores e as agências de viagens on-line revelavam diferentes vagas de quartos em tempo real para diferentes consumidores. Também são relatadas situações semelhantes em compras on-line, compras de ingressos on-line, sites de vídeo etc¹⁸. Como se diz, “na era da Internet, os preços fixos são coisa do passado”¹⁹.

No entanto, permanece a discussão sobre a regulamentação jurídica da discriminação de preços no comércio eletrônico. Embora a palavra “discriminação” tradicionalmente tenha uma conotação negativa, alguns argumentam que o termo “discriminação de preços” deve ser lido de maneira neutra, pois constitui um conceito fundamental na teoria econômica²⁰.

Uma venda casada é uma prática comercial em que um vendedor incentiva um comprador não apenas a comprar o bem ou serviço de interesse primário para ele, mas também a comprar, como parte da mesma transação, algum outro bem ou serviço relacionado. Por exemplo, quando um consumidor compra uma passagem aérea on-line, a caixa de seleção dos serviços de valor agregado seria selecionada por predefinição.

Nos termos do Artigo 19 da ECL, se uma empresa de comércio eletrônico realizar vendas casadas de mercadorias ou serviços, solicitará que os consumidores prestem atenção de maneira manifesta e não definirá a referida venda casada como uma opção padrão²¹. O Artigo 19 tem como objetivo proteger o direito de escolha do consumidor e o comércio justo. Não proíbe diretamente a procedimento de vinculação, mas evita enganos contra os consumidores ou tirar proveito de sua negligência. Até agora, a maioria das principais plataformas de viagens on-line na China, incluindo Ctrip, Tuniu e Lümama, cancelaram a vinculação padrão em seus sites.

Nos termos do Artigo 23 da ECL, a coleta e o uso de informações pessoais devem observar as disposições sobre proteção de informações pessoais nas leis e regulamentos administrativos relevantes²².

Nos termos do Artigo 24, uma empresa de comércio eletrônico deve declarar expressamente os meios e procedimentos para busca, correção ou exclusão de informações do usuário; ao receber um pedido de pesquisa, correção ou exclusão de informações do usuário, uma empresa de comércio eletrônico deve, mediante verificação de identidade, permitir a pesquisa, correção ou exclusão de informações do usuário em tempo hábil²³. Essa proteção de dados pessoais reflete o processo progressivo da legislação da China em relação à privacidade das informações, por exemplo, a Lei de Cibersegurança da República Popular da China²⁴ e a Lei de Proteção de Dados Pessoais em fase de elaboração²⁵.

Enquanto isso, essa proteção também está de acordo com a tendência global de uma regulamentação mais rígida dos dados. Os direitos previstos no Artigo 24 imitam muito o direito de acessar, corrigir e apagar dados previsto no Regulamento Geral de Proteção de Dados (GDPR), proposto pelo precursor no regulamento de dados, a União Europeia. No entanto, o GDPR foi além, pois determina os direitos dos consumidores em relação à criação de perfis. O termo “profiling” sob o GDPR é amplamente definido. Consiste em três aspectos: (1) qualquer forma de processamento automatizado; (2) de dados pessoais; e (3) com o objetivo de avaliar os aspectos pessoais relacionados a uma pessoa física, incluindo preferências e interesses pessoais. O Artigo 21 do GDPR declara: “onde os dados pessoais forem processados para fins de marketing direto, o titular dos dados terá o direito de opor-se a qualquer momento ao processamento de dados pessoais a seu respeito para tal marketing, o que inclui o profiling na medida em que está relacionado a esse marketing direto”²⁶. Em contraste com o GDPR, a ECL estabelece apenas o direito do consumidor às informações pessoais que eles enviaram, mas não tem o direito de controlar como as informações pessoais podem ser utilizadas pelas empresas de comércio eletrônico. Resta ver se a Lei de Proteção de Dados Pessoais da China, em elaboração, incluirá o último direito.

Antes da promulgação da ECL, as obrigações das plataformas de comércio eletrônico para proteger os direitos e interesses dos consumidores eram reguladas em leis separadas, incluindo Lei de Danos Extracontratuais (Tort Law), Lei de Segurança de Alimentos e Lei de Proteção de Direitos e Interesses do Consumidor etc. A ECL os reuniu. Nos termos do Artigo 38 da ECL, uma empresa de plataforma de comércio eletrônico tem três obrigações principais.

A primeira é a obrigação de tomar as medidas necessárias para impedir atos ilegais. De acordo com o Artigo 38, quando uma empresa de plataforma “sabe ou deveria saber que uma empresa de plataforma vende mercadorias ou presta serviços, inconsistente com os requisitos para garantir a segurança pessoal e patrimonial, ou comete qualquer outra conduta de violação dos direitos legítimos e interesses dos consumidores”²⁷, o negócio da plataforma será solidariamente responsável. Ser “solidariamente responsável” significa que um cliente violado tem o direito de exigir que a plataforma também assuma a responsabilidade. Essa obrigação corresponde ao Artigo 36 da Lei de Danos Extracontratuais (Tort Law), ao Artigo 44 da Lei de Proteção dos Direitos e Interesses do Consumidor e ao Artigo 62 da Lei de Segurança Alimentar, que preveem, respectivamente, que um provedor de serviços de rede, o fornecedor de plataforma on-line de comércio e o fornecedor de uma plataforma on-line de comércio de alimentos de terceiros devem tomar as medidas necessárias quando descobrirem que qualquer comerciante na plataforma realiza atos ilegais. Para ser mais específico, um provedor de serviços de rede deve tomar medidas como exclusão, bloqueio ou desconexão²⁸; o fornecedor de uma plataforma de negociação on-line deve fornecer os nomes e endereços verdadeiros e os meios de contato válidos dos vendedores, conforme necessário²⁹; o fornecedor de uma plataforma on-line de comércio de alimentos de terceiros interromperá o ato de violação em tempo hábil e enviará imediatamente um relatório ao departamento de supervisão e administração de segurança alimentar do governo da população local no nível do condado ou até mesmo poderá interromper imediatamente o fornecimento de serviços na plataforma on-line de negociação se o ato ilegal for grave³⁰.

O segundo é a obrigação de revisar as qualificações de um negócio na plataforma. Essa obrigação corresponde ao Artigo 62 da Lei de Segurança de Alimentos, que prevê que o fornecedor de uma plataforma on-line de comércio de alimentos de terceiros deve registrar as denominações legais dos comerciantes de alimentos admitidos na plataforma e definir suas responsabilidades de gerenciamento de segurança de alimentos; e verifique as autorizações necessárias daqueles obrigados a obter tais autorizações^{31 C}.

O terceiro é a obrigação de garantir a segurança dos consumidores. Pela redação, tal obrigação corresponde ao Artigo 37 da Lei de Danos Extracontratuais (Tort Law). No entanto, o Artigo 37 da Lei de Danos Extracontratuais (Tort Law) rege apenas o administrador de um local público, como hotel, shopping center, banco, estação ou local de entretenimento ou o organizador de uma atividade em massa³². Ao adicionar essa obrigação ao Artigo 38 da ECL, os legisladores estão realmente expandindo a obrigação de garantir a segurança do consumidor, de condições físicas a online.

Quanto às segunda e terceira obrigações, de acordo com o Artigo 38, em relação a mercadorias ou serviços relativos à vida e à saúde dos consumidores, se um negócio de plataforma de comércio eletrônico causar danos ao consumidor por sua falha em cumprir essas obrigações, a plataforma será “proporcionalmente responsável de acordo com a lei”. Isso indica que a ECL não adota a tradicional “responsabilidade conjunta e solidária” nem a “responsabilidade complementar”.

Durante o processo de redação, os legisladores conduziram discussões acaloradas sobre se os negócios da plataforma devem assumir “responsabilidade conjunta e solidária” ou “responsabilidade complementar” por violar obrigações³³. “Responsabilidade complementar” significa que um cliente violado pode buscar compensação da empresa de plataforma somente depois de solicitar à empresa na plataforma que assuma a responsabilidade e ainda tenha sido totalmente compensado. “Responsabilidade solidária”, comparada com “responsabilidade complementar”, é um fardo mais pesado para as empresas de plataforma de comércio eletrônico.

Alguns parlamentares que se apegam à “responsabilidade conjunta e solidária” são grandemente influenciados pela chocante notícia social sobre Didi, o maior prestador de serviços de transporte privado por aplicativo da China. A quarta reunião de redação estava marcada para 31 de agosto de 2018. Em 24 de agosto, a polícia confirmou que um motorista do serviço Didi estuprou e matou uma passageira em Wenzhou, China. Nos últimos quatro anos, cerca de 53 passageiras acusaram Didi de agressão sexual e assédio³⁴. Os defensores da “responsabilidade conjunta e solidária” enfatizam que plataformas como a Didi devem ser mais cuidadosas e responsáveis. Ainda assim, os opositores alegaram que essa responsabilidade objetiva restringiria o desenvolvimento vigoroso dos negócios da plataforma de comércio eletrônico³⁵. O argumento terminou com uma redação borrada de “proporcionalmente responsável”³⁶, que permitiu discricionariedade para juízes e tribunais. Embora alguns críticos culpem o acordo por ser irresponsável, essa flexibilidade mantém um equilíbrio entre proteger o direito dos consumidores e salvaguardar o desenvolvimento de plataformas de comércio eletrônico^D.

Nas plataformas de transações B2C chinesas, os produtos falsificados são um problema sério. Em 2018, o problema ficou ainda pior com o surgimento do Pinduoduo.com, a terceira maior plataforma de comércio eletrônico da China, onde 60% dos usuários estão em cidades de terceiro nível^E ou abaixo³⁷. Embora reduza os preços para um nível tão baixo que não se espera que a plataforma seja lucrativa em um futuro próximo, Pinduoduo há muito enfrenta acusações de que alguns produtos em sua plataforma são falsos. Em abril de 2019, os Estados Unidos adicionaram Pinduoduo à sua lista de ‘mercados notórios’^F por violações aos direitos de propriedade intelectual e mantiveram a China em sua lista de observação prioritária em questões de pirataria e falsificação.

Os Artigos 41 a 45 da ECL fornecem uma estrutura para proteção de IP em transações de comércio eletrônico. Os Artigos 42 a 44 fornecem um procedimento de “notificação e retirada”, no qual um detentor de IP pode notificar a plataforma sobre determinada violação de propriedade intelectual, e a plataforma é obrigada a tomar medidas oportunas e necessárias; enquanto isso, o vendedor, após o recebimento da notificação, tem o direito de fazer uma declaração³⁸. O Artigo 45 define especificamente que um operador de plataforma de comércio eletrônico terá que assumir responsabilidade conjunta e solidária junto aos fornecedores, sendo que a plataforma deve saber que um fornecedor violou os direitos de propriedade intelectual e não tomou as medidas necessárias para remover as mercadorias em infração da plataforma. Essa é uma boa notícia para os detentores de IP, já que anteriormente era difícil obter pagamento de infratores menores.

Como a indústria do comércio eletrônico se tornou uma das espinhas dorsais do desenvolvimento da economia digital na China, é de vital importância a construção do Estado de Direito do comércio eletrônico no país. A ECL estabelece um quadro jurídico básico para a regulamentação do comércio eletrônico. Ela claramente determina o escopo dos assuntos de mercado, bem como seus direitos e obrigações. Fornece mecanismos por meio dos quais os consumidores podem reivindicar proteção e departamentos de supervisão podem aplicar penalidades. Algumas das regras são novas. Algumas são uma unificação das regras existentes que atendem ao contexto do comércio eletrônico. As pequenas empresas podem ser dissuadidas de entrar no mercado de comércio eletrônico devido ao maior custo de entrada. As grandes empresas devem se esforçar para garantir que seus sistemas estejam em conformidade com o novo regime. Ainda assim, resta saber até que ponto a ECL será aplicada ou executada.