Os debates recentes acerca dos riscos e consequências da utilização de ataques à verdade em processos políticos passaram a estar em evidência a partir do processo eleitoral dos Estados Unidos da América (EUA) que levou Donald Trump à presidência do país. Entretanto, a problemática inerente aos discursos de medo e ódio provenientes do processo de fortificação de alegações falsas, em detrimento da credibilidade da imprensa, de órgãos públicos e das instituições democráticas, não é uma exclusividade daquele país.

Diante de tal cenário, o debate científico acerca da conceituação e regulamentação das fake news (em tradução literal: notícias falsas) tem se mostrado complexo, ao passo em que diferenciá-las de outras espécies de notícias inverídicas é de extrema importância para que o Estado não sucumba à censura e ao ataque ao estado democrático de direito, bem como ao direito fundamental de liberdade de expressão.

As fake news também marcaram os processos eleitorais brasileiros recentes. A relevância desta temática pode ser evidenciada, por exemplo, pelo “Acordo de colaboração para a manutenção de um ambiente eleitoral imune à disseminação de notícias falsas (fake news) nas Eleições Gerais de 2018”¹, termo de compromisso proposto pelo Tribunal Superior Eleitoral aos Partidos Políticos que disputavam o pleito.

Ante esse cenário propício ao desenvolvimento dos projetos de lei aqui analisados, o propósito central deste trabalho é identificar, mediante estudo no âmbito pré-normativo, se estes atendem a critérios de constitucionalidade e se podem de fato fomentar o controle e responsabilização pelas práticas relacionadas às fake news. Para tanto, foram analisados os projetos de lei cujo foco da regulamentação seja o tratamento jurídico a ser aplicado em casos envolvendo a divulgação de informações falsas, apresentados na Câmara dos Deputados no período entre o início das propagandas eleitorais (16/08/2018) até o mês de agosto de 2019.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a utilização do termo fake news, em inglês, no presente trabalho, deve-se ao fato de que sua tradução literal para a língua portuguesa (notícia falsa) não contempla a sua significação mais ampla, no que concerne as características relacionadas ao intento político, ou caráter cômico aparente.

De acordo com Dicionário de Cambridge (Cambridge, 2020, online), fake news são histórias falsas que parecem notícias, espalhadas na internet ou por uso de outra mídia, frequentemente criadas para influenciar visões políticas ou como uma piada. Merece destaque a informação que acompanha o verbete: há preocupação sobre o poder da fake news em afetar resultados eleitorais.

Ao analisar este fenômeno, no contexto político-social dos EUA, Kakutani (2018, p. 11-12) menciona:

O termo ‘declínio da verdade’ (usado pelo thin tank Rand Corporation para descrever ‘o enfraquecimento do papel dos fatos e análises’ na vida pública norte-americana) entrou para o léxico da era da pós-verdade, que inclui também expressões agora corriqueiras como ‘fake News’ e ‘fatos alternativos’. E não só são falsas: também existe a ciência falsa (produzida por negacionistas das mudanças climáticas e anti-vaxxers, os ativistas do movimento antivacina), a história falsa (promovida por revisionistas do Holocausto e supremacistas brancos), os perfis falsos de norte-americanos no Facebook (criados por trolls russos) e os seguidores e ‘likes’ falsos nas redes sociais gerados por bots.

Apesar de justificada a preocupação dos efeitos causados pelas fake news em processos eleitorais, esses incidem também sobre a ciência, a história, a estatística, dentre outros setores da sociedade civil, o que revela um perigo de dano imensurável paras as instituições, ao passo em que a relativização da verdade fragiliza a confiabilidade de qualquer órgão ou instituição que seja responsável por prestar versões “oficiais” dos fatos.

Ao analisar os conceitos supramencionados percebemos que o primeiro, até por ser extraído de uma fonte comprometida com a significação linguística do termo, é restrito e não comporta a compreensão ampla de que áreas do conhecimento podem ser afetadas pela disseminação em massa das fake news, diferente de como entende Kakutani (2018), cuja descrição denota-se mais adequada, justamente por ampliar o leque às áreas do conhecimento e da comunicação que podem ser objetos da prática de criação e disseminação das fake news.

Assim como Trump nos EUA, diversos agentes políticos com ideias e discursos polêmicos emergiram à notoriedade no Brasil. O atual presidente, Jair Messias Bolsonaro, no início de seu mandato, determinou ao Ministério da Defesa que realizasse as devidas comemorações ao que chamou de “revolução democrática de 1964”, no dia 31 de março, data que marcou o golpe de estado que pôs fim ao Regime Democrático no país, retomado 21 anos depois. Questionado pela imprensa, em entrevista, o presidente alegou que não houve ditadura militar no país, que existiram apenas alguns “probleminhas” (Agência Brasil, 2019, online).

Da perspectiva histórica, a existência do regime militar ditatorial de 1964 no Brasil é um fato consolidado, sobretudo após a edição do Relatório da Comissão Nacional da Verdade (CNV), criada em 2011, para apurar e esclarecer violações de direitos humanos no período (Brasil, 2011, online). Entretanto, mesmo diante das evidências, há quem postule, que o golpe militar não existiu, ou pior, que foi um período democrático na história política da República. Sobre o tema, o historiador Batista Neto (2019, p. 90) observa:

No campo da direita conservadora, são muitas as críticas que se formularam contra o trabalho da CNV. Neste espectro, é o Clube Militar, organização fundada em 1887 com o lema “Democracia, Soberania, Unidade Nacional e Patriotismo”, formada majoritariamente por oficiais da reserva das Forças Armadas, que apresenta o maior número de formulações sobre as ações da Comissão Nacional da Verdade. O general Marco Antonio Felício da Silva expressa com fidedignidade a lógica predominante entre os militares conservadores. O artigo intitulado “O famigerado relatório da CNV”, o general acredita que a democracia brasileira foi direcionada nos últimos governos para o “socialismo bolivariano”, alega que os militares necessitam ter mais presença nos debates de interesse nacional, tendo posicionamentos claros frente a “instabilidade política”, os retrocessos econômicos, a questão da segurança e da corrupção, tal como “a execrável política indigenista”, classifica. O general Marco Antonio argumenta ainda que haja um processo de “invasão” de cubanos, venezuelanos e haitianos no país e, nestes termos, exige “um claro posicionamento” das Forças Armadas.

São vastas as evidências da inspiração em Trump na construção da candidatura de Bolsonaro. O Modus Operandi utilizado por ele é similar, não por acaso, afinal ele contou com conselhos do assessor estratégico da campanha do Presidente americano, Steve Bannon (El País, 2019, online), ideólogo da extrema direita apoiador de movimentos nacional-populistas em vários países.

Além de ter assessorado o atual presidente dos EUA, Bannon está diretamente vinculado ao escândalo mundialmente noticiado da empresa Cambridge Analytica, de quem foi vice-presidente e de propriedade de Robert Mercer, bilionário que atua no mercado financeiro. A referida empresa atuou coletando dados de perfis de usuários rede social Facebook, através de uma aplicação na qual os usuários respondiam um teste de personalidade, cujas respostas mais tarde seriam utilizadas para lhes direcionar notícias, informações e propagandas políticas objetivando trunfos eleitorais dos contratantes dos serviços do empreendimento, a exemplo de Donald Trump nos EUA, e dos idealizadores do Brexit, movimento político que conduziu o Reino Unido a deixar a União Europeia.

Recentemente, uma ex-funcionária da Cambridge Analytica, Brittany Kaiser, revelou à imprensa internacional que a empresa atuou com manipulação eleitoral em escala industrial, o que levanta questionamentos graves quanto a questões de segurança nacional e lisura de processos eleitorais em pelo menos 68 países. Ainda segundo Brittany, houve contatos entre Cambridge Analytica e empresas, doadores e partidos políticos brasileiros, não sendo possível mensurar até então, o quanto isto pode ter afetado o resultado das eleições de 2018 (Cadwalladr, 2020, online).

Segundo o Digital News Report 2019 do Reuters Institute for the Study of Journalism da Universidade de Oxford, 53% dos brasileiros utilizam a rede social Whatsapp para buscarem informações, logo atrás do Facebook, na qual 54% acessam notícias, ambos com aumento do número de acessos para estes fins se comparados ao relatório do ano anterior. Frise-se que dos 38 países pesquisados pelo Instituto, o Brasil é o que conta com mais usuários que utilizam o aplicativo de mensagens Whatsapp para se informar (Reuters, 2019, online).

O aumento significativo de usuários que utilizam as redes sociais para acessar notícias não é um mero acaso. As eleições presidenciais de 2018 ficaram marcadas pelo alto índice de fake news disseminadas nas redes e isso se deve muito à contratação de disparos em massa de mensagens no aplicativo Whatsapp, o que foi confirmado pela própria desenvolvedora do software. Entre os conteúdos das mensagens estão boatos, fotos manipuladas, trotes em áudios e falsos discursos vinculados a diversos candidatos (Estadão, 2019, online).

É importante perceber a parcela contributiva destas aplicações, sobretudo Facebook e Whtasapp, bem como das operadoras de telefonia móvel, na crescente enxurrada de fake News.

Estes aplicativos têm encontrado aliados econômicos entre fornecedores de serviços telefônicos, sobretudo no que tange aos planos pré-pagos ofertados a clientes com vantagens de uso de redes sociais sem consumo de dados móveis de internet, prática conhecida como zero rating, caracterizada por privilegiar aplicativos parceiros. Assim, internautas ficam reféns de notícias compartilhadas dentro destas aplicações, uma vez que a verificação dos fatos depende necessariamente do dispêndio econômico atribuído ao acesso de seus navegadores, onde poderiam encontrar contraposições, estudos relacionados ou mesmo matérias elucidativas a respeito dos conteúdos recebidos. Dessa forma, inseridos em bolhas informacionais por limitações econômicas, várias pessoas não são oportunizadas a pesquisarem sobre a veracidade de boatos, notícias, ou quaisquer conteúdos recebidos através destas aplicações. (Córdova, 2018, online)

Acerca do uso das redes para a proliferação de desinformação, Marwick & Lewis (2017) descrevem que a aceitação de informações falsas é posterior a um mecanismo de inserção dosada da subversão da verdade, de forma que grupos sociais são mais propícios a absorver ideais extremistas após aceitar como verdade ficções triviais, fracionando ideais racistas ou antifeministas, por exemplo, através da tratativa pseudo-humorística destes temas, através de memes ridicularizando tais grupos, o que para os jovens, sobretudo, se apresenta como uma acidez a princípio inofensiva.

A etapa subsequente, após a incursão de ideias extremistas no imaginário popular, é legitimá-las. As comunidades formadas por indivíduos que já não veem problemas morais ou legais em reproduzir discursos de ódio contra minorias, funcionam como suporte para a escalada política de figuras públicas forjadas à sua imagem e semelhança. Em contrapartida, quando tais figuras públicas alcançam notoriedade, justificam e naturalizam essas posições, dando visibilidade e banalizando a atuação desses grupos.

Com as fake news em evidência, o poder legislativo brasileiro começou a se movimentar para regular o fenômeno, e só na Câmara dos Deputados foram apresentados 12 (doze) Projetos de Lei que de alguma forma tratam sobre fake news, no período de um ano, a contar da largada para a campanha presidencial de 2018, conforme pesquisa realizada no sítio oficial da casa.

Embora os eventos aqui narrados demandem soluções ágeis objetivando o combate às fake news, essa urgência não pode suprimir os debates necessários no que tange à observância da compatibilidade de tais medidas frente à Constituição Federal de 1988 (CRFB/88), sobretudo no que se refere ao direito à liberdade de expressão.

Conforme Tôrres (2013, p. 62), a liberdade de expressão compreende um conglomerado de direitos conexos à comunicação entre todas as pessoas e instituições. Contidos aí, encontram-se tanto o direito à liberdade de manifestação do pensamento (art. 5°, § IV CRFB/88), quanto a liberdade de expressão de informação jornalística (art. 220, § I CRFB/88).

Em razão de a liberdade de manifestação estar em um patamar elevado no que se refere ao seu poder hierárquico diante das normas infraconstitucionais, quaisquer projetos de lei que interfiram em seu exercício merecem atenção, sob o risco de haver incompatibilidade constitucional. Segundo Barroso (2001, p. 35):

Ao lado do direito à vida e à integridade física, a liberdade é considerada um dos valores essenciais para a existência humana digna. Como uma reação eloquente à prática histórica da censura política, ideológica e artística no país, o constituinte dedicou especial ênfase à liberdade de expressão – aí compreendidas a liberdade de manifestação do pensamento e de criação – e ao direito à informação, consagrando- os em diversos dispositivos, e protegendo-os, inclusive, de qualquer proposta de emenda tendente a aboli-los (art. 60, § 4°, CF).

O Brasil conta com um histórico recente de decisões judiciais acerca de possíveis limitações ao direito fundamental de liberdade de expressão, os quais merecem uma breve análise. Importante esclarecer que a presente pesquisa não tem o condão de esgotar a totalidade dos processos e momentos nos quais os tribunais infra mencionados se manifestaram sobre o tema, de modo que se restringe apenas a determinados recortes de decisões paradigmáticas.

Dentre as discussões, há de se destacar o processo da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 130, no qual o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela procedência da ação e, consequentemente, pela não recepção da antiga Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) pela CRFB/88.

Em seu voto na referida arguição (pela procedência da ação em face da incompatibilidade da Lei 5.250/1967), o Ministro Celso de Mello pautou sua fundamentação na compreensão de que traveste imensurável perigo qualquer regulamentação do direito à liberdade de expressão pelo Estado, por defender que tal direito fundamental deva ser permanentemente livre, não sujeito à ingerência do Poder Público, sob pena de mitigação. Seu voto reflete o raciocínio de que qualquer limitação à liberdade de expressão deva ser posterior, unicamente após a constatação de violação de direito fundamental.

Tal entendimento atribui ao Estado uma condição de inércia que notadamente tem corroborado para um ambiente político e institucional diverso do pretendido pelo Ministro, bem como por outros componentes da Suprema Corte à época da citada Arguição.

Isto ocorre porque o argumento basilar da preservação da liberdade de expressão a todo custo, de maneira a sobrepô-la a outros direitos fundamentais, deveria ser a reafirmação da democracia, em completo distanciamento do Estado inflado e cercado de crises vivenciado durante a Ditadura Militar, o que não condiz com os processos políticos recentes, nos quais notadamente a assegurada manifestação do pensamento, mesmo quando falsa e interessada na contradição de fatos, tem prejudicado o funcionamento regular das instituições da República.

Acerca desta discussão, menciona Tôrres (2013, p. 65):

O receio do que ocorreu com as liberdades comunicativas no período militar, acarreta nas decisões do Supremo Tribunal Federal um exagerado repúdio à censura. Assim, este tribunal caracteriza como violação à liberdade de expressão qualquer restrição, sendo ela ilegítima ou legítima, mesmo que busque afastar a configuração de abuso de direito.

Encampando teorias semelhantes, os outros votos dos Ministros levaram o STF a decidir pela retirada da totalidade da antiga Lei de Imprensa do ordenamento jurídico, sobretudo pela compreensão de que a mesma representava anseios divergentes aos consagrados pelo texto constituinte, de modo a firmar entendimento de que a liberdade de manifestação do pensamento, no caso, sob a ramificação da liberdade de imprensa, não deve ser objeto de limitação legislativa por encontrar esgotamento na proteção designada pela própria Constituição (Tôrres, 2013).

Divergente à decisão final do Tribunal, importante destacar o posicionamento do Ministério Público Federal na discussão da ADPF 130, no qual a Procuradoria Geral da República (PGR) sugeriu a recepção parcial da Lei de Imprensa, dando-se interpretação constitucional aos dispositivos compatíveis, bem como afastando a incidência daqueles cuja incompatibilidade com o texto constitucional fosse insanável.

Não se pode conceber uma ponderação prima facie em detrimento da intimidade ou de outro direito qualquer, sob pena de desestabilizar a estrutura sistêmica da Constituição. O valioso princípio da unidade visa justamente evitar essas distorções, de forma que fazer um juízo de valor desconsiderando as peculiaridades do caso concreto é o mesmo que afirmar a prevalência de uma disposição constitucional sobre outra” (BRASIL, 2008, online).

Em seu parecer, a PGR alega conflito com valores constitucionais, existente na ponderação de que o direito à liberdade de expressão possa ser efetivado frente a qualquer violação de outro direito fundamental. O que traz à discussão um apontamento importante, uma vez que, mesmo assegurada a reparação de danos posterior, é complexa a colocação do referido preceito em uma posição intocável pelo legislador, o que pode vir a ocasionar limitações a outros direitos fundamentais, cuja valoração deve ser equiparada em razão de encontrarem-se na mesma posição hierárquico-constitucional, a exemplo da dignidade da pessoa humana ou os direitos de imagem, relacionados à honra.

O saldo das discussões no âmbito da ADPF 130 é de que, uma vez decidida a não recepção da antiga Lei de Imprensa por inconformidade com a CRFB/88, subsiste a necessidade de regulamentação infraconstitucional dos limites à liberdade de expressão, em razão de que eventuais análises judiciais a respeito de violações cometidas a seu pretexto, apesar de legítimas, dão margem à insegurança jurídica, pela ausência de norma condutora, ficando a cargo tão somente da interpretação do aplicador do direito (Tôrres, 2013).

Outro marco jurisprudencial dos debates acerca dos direitos atrelados à liberdade de expressão, sendo este mais recente, foi o processo da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) 4451, na qual se discutiu a prévia ingerência estatal no direito de dirigir críticas políticas em meio aos processos eleitorais.

Na citada ação, manteve-se veto anteriormente concedido por meio de liminar ao art. 45, nos seus parágrafos 4° e 5° da Lei 9.504/1997 (estabelece normas para as eleições), que determinava a proibição de veiculação em programações de rádio e televisão, de conteúdo com críticas, mesmo que humorísticas, a candidatos ou partidos políticos, após encerramento do prazo para as convenções em anos eleitorais.

Interessante observar o 5° item da ementa que emana do julgado, através do qual o STF reforça seu entendimento protetivo à liberdade de expressão ampla, inclusive mencionando a guarda jurisdicional conferida a notícias errôneas ou inverídicas, senão vejamos:

LIBERDADE DE EXPRESSÃO E PLURALISMO DE IDEIAS. VALORES ESTRUTURANTES DO SISTEMA DEMOCRÁTICO. INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS NORMATIVOS QUE ESTABELECEM PREVIA INGERÊNCIA ESTATAL NO DIREITO DE CRITICAR DURANTE O PROCESSO ELEITORAL. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AS MANIFESTAÇÕES DE OPINIÕES DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E A LIBERDADE DE CRIAÇÃO HUMORISTICA. 1. A Democracia não existirá e a livre participação política não florescerá onde a liberdade de expressão for ceifada, pois esta constitui condição essencial ao pluralismo de ideias, que por sua vez é um valor estruturante para o salutar funcionamento do sistema democrático. 2. A livre discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão, tendo por objeto não somente a proteção de pensamentos e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de valor e críticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação dos cidadãos na vida coletiva. 3. São inconstitucionais os dispositivos legais que tenham a nítida finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático. Impossibilidade de restrição, subordinação ou forçosa adequação programática da liberdade de expressão a mandamentos normativos cerceadores durante o período eleitoral. 4. Tanto a liberdade de expressão quanto a participação política em uma Democracia representativa somente se fortalecem em um ambiente de total visibilidade e possibilidade de exposição crítica das mais variadas opiniões sobre os governantes. 5. O direito fundamental à liberdade de expressão não se direciona somente a proteger as opiniões supostamente verdadeiras, admiráveis ou convencionais, mas também aquelas que são duvidosas, exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas, bem como as não compartilhadas pelas maiorias. Ressalte-se que, mesmo as declarações errôneas, estão sob a guarda dessa garantia constitucional. 6. Ação procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos II e III (na parte impugnada) do artigo 45 da Lei 9.504/1997, bem como, por arrastamento, dos parágrafos 4º e 5º do referido artigo.
(ADI 4451, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 01-03-2019 PUBLIC 06-03-2019, grifo do autor)

Embora a decisão do colegiado tenha sido unânime, impende-nos tecer um breve comentário sobre os votos de alguns Ministros, como é o caso do proferido pelo Min. Gilmar Ferreira Mendes, no qual ressalta que “os juízes eleitorais devem ter discernimento para analisar os casos, nem proibindo nem dizendo tudo que é permitido”, assinalando que a decisão não importa necessariamente em uma permissibilidade que denomina como “vale-tudo” (Supremo Tribunal Federal, 2018, online).

O Min. Luiz Fux, presidente do Tribunal Superior Eleitoral à época, argumentou em seu voto na referida ADI, haver distinção entre a manifestação da liberdade de expressão, legitimada pela Constituição da República, e as notícias intencionalmente voltadas a enganar o interlocutor, entretanto, sem demonstrar critérios aptos a estabelecer a diferenciação entre ambas. A dificuldade em conceituar o que são fake news e apontar o limite da liberdade de expressão estiveram presentes no voto de Fux, subsistindo até então para a doutrina e jurisprudência. Após atestar a incompatibilidade entre a liberdade de expressão e as notícias falsas, o Ministro entendeu que o arcabouço jurídico existente na legislação eleitoral, bem como na Constituição, é suficiente à atuação da Justiça Eleitoral no enfrentamento das fake news (Brasil, 2018, p. 71).

Novamente, o STF no processo em comento, tomou posição por reforçar seu entendimento de que a Constituição, bem como a legislação infraconstitucional já existente no ordenamento jurídico brasileiro, são bastantes para impor limites às fake news e punir seus criadores e difusores. Assim, firmou-se posicionamento na Corte, no sentido de ser privilegiada a liberdade de expressão plena e irrestrita, ficando o julgamento de eventuais abusos de seu exercício, sob a análise de cada caso concreto (Sarlet, 2018, online).

Entretanto, o relato explicitado sobre fatos e eventos, relacionados ao período antecedente e mesmo corrente das eleições de 2018, suscita a indagação acerca da manutenção dessa máxima.

Apesar de compreendida a complexidade consistente no processo legiferante de normas que tenham relação com a limitação dos direitos constitucionais de liberdade de manifestação do pensamento e liberdade de expressão de informação jornalística, as fake news continuam sendo um imbróglio para a consolidação da democracia brasileira.

Ao passo em que o principal órgão do Judiciário do país, em seus julgados paradigmáticos recentes, limita-se a conservar o entendimento de que, simplificadamente, não há caminho para a regulamentação de normas relacionadas a este fenômeno que não desemboque em censura. O poder legislativo, em contraposição, tem se movimentado em sentido oposto, produzindo diversos Projetos de Lei vinculados à temática. Como o controle preventivo de constitucionalidade é parte integrante do processo legislativo brasileiro, a análise desta pesquisa se circunscreve a identificação de proposições anteriores ao nascimento da lei, a fim de observar se cumprem ou não os parâmetros constitucionais atinentes aos limites consentâneos à proteção da liberdade de expressão.

No período compreendido entre agosto de 2018, início da campanha das eleições presidenciais, até agosto de 2019, 12 (doze) proposições, todas com menção aos termos fake news ou notícias falsas presentes em ementa, inteiro teor ou indexação, foram apresentadas na Câmara dos Deputados.

As eleições presidenciais de 2018 no Brasil movimentaram toda a sociedade civil, o Judiciário e o Poder Legislativo, no que concerne às discussões a respeito das fake news, refletindo em diversas proposições no Congresso Nacional objetivando regulamentá-las de alguma forma. A presente pesquisa identificou 12 (doze) projetos de lei apresentados na Câmara dos Deputados Federais, no período compreendido entre 16//08/2018 e 01/08/2019, tendo como parâmetro para o termo inicial das buscas, realizadas no site oficial da Câmara dos Deputados Federais, o início do pleito eleitoral, são esses: PL 11.004/2018, PL 241/2019, PL 1974/2019, PL 2.149/2019, PL 3.389/2019, PL 1.0915/2018, PL 2.601/2019, PL 3.857/2019, PL 502/2019, PL 2.917/2019, PL 3842/2019 e PL 559/2019.

As propostas estão indexadas a 07 (sete) grandes áreas, quais sejam: Direito Eleitoral, Direito Penal, Direito Civil, Direito Digital, Direitos da Criança e do Adolescente, Diretrizes e Bases da Educação Nacional e Direitos Coletivos.

Figuram como proponentes autores parlamentares de 07 (sete) partidos diferentes: PCdoB (2), PSD (2), PT (4), DEM (1), PP (1), PSC (1) e PSOL (1)², bem como 12 (doze) unidades da federação³

tiveram parlamentares envolvidos como autores ou coautores dos referidos projetos, sendo estes: BA (1) DF (1) MG (3) PA (1) PE (1) RJ (2) RN (1) RO (1) RS (2) SE (1).

Dentre todas as proposições, 06 (seis) esbarram em vícios de inconstitucionalidade, tendo como parâmetro o próprio texto da Constituição Federal, bem como o entendimento consolidado do STF nos julgados paradigmáticos mais recentes expostos, que confere valoração interpretativa ao direito à liberdade de expressão, como expressão plena do regime democrático, são eles: PL 11.004/2018; PL 3.857/2019; PL 10.915/2018; PL 2.601/2019; PL 241/2019; PL 2.149/2018.

Guardam compatibilidade com a Constituição Federal os outros 06 (seis) Projetos analisados, quais sejam: PL 1.974/2019; 3.389/2019; PL 502/2019; PL 2.197/2019; PL 3.842/2019 e PL 559/2019.

Os dados acima, podem ser verificados no Quadro 1: Projetos de Lei apresentados no âmbito da Câmara dos Deputados Federais do Brasil sobre fake news, entre 16/08/2018 e 01/08/2019, abaixo identificado, onde estão relacionadas as informações a respeito dos projetos de lei, bem como data da apresentação, status de tramitação, autoria da propositura, indexações e objeto.

Fonte: Autoria própria (2020)⁴

Após a exposição do quadro no qual se encontram disponíveis para consulta as informações de todos os projetos de lei analisados, passa-se a expor os fundamentos de compatibilidade ou incompatibilidade das proposições frente à Constituição Federal de 1988, com ênfase em alguns PLs que demonstram particularidades comuns entre si, em razão de características redacionais.

Muito embora seja possível compreender a necessidade de regulamentação e coibição da produção e demais tratamentos que envolvam as fake news, percebe-se dos projetos analisados que há uma certa obscuridade no que se refere à delimitação de critérios para discriminar o que são ou poderiam ser fake news ou notícias falsas, a depender da redação das proposições, acabam violados os direitos constitucionais conexos à liberdade de expressão. Nas palavras de Tôrres (2013, p. 76):

Considerando-se a pertinência e a legitimidade da regulação da liberdade de expressão, ressalte-se que ela, além de atender ao limite da reserva legal, deverá atentar para a exatidão e a clareza textual. Leis obtusas nesse contexto podem ser consideradas inconstitucionais, pois podem permitir, de modo mediato, censura – seja esta protagonizada pelo Judiciário, seja mesmo pelos próprios detentores da liberdade de expressão, que, ao não reconhecerem com nitidez a amplitude de seu direito, podem, por precaução, censurarem-se previamente.

É necessário que haja uma análise minuciosa sobre os impactos limitativos de normas infraconstitucionais que objetivem regulamentar direta ou indiretamente qualquer direito fundamental, não sendo diferente no caso da liberdade de expressão, uma vez que tais restrições podem resultar, mesmo que tangencialmente, em censura. O presente trabalho, identificou a ausência de tal cautela, sobretudo nos projetos de lei 11.004/2018, 10.915/2018, 2.601/2019 e 3.857/2019.

O projeto de lei 11.004/2018 da deputada Jandira Feghali (PCdoB) propõe a alteração do art. 323 da Lei n° 4.7371965 (Código Eleitoral) para que sejam punidos agentes que divulguem fatos sabidamente inverídicos no período eleitoral, agravando-se a pena em caso de incitação de violência. Ocorre que, nem o dispositivo proposto, tão pouco a carta de justificativa anexada ao projeto, preocupam-se em definir o que seriam tais fatos sabidamente inverídicos, o que poderia por exemplo, corroborar para censura judicial de notícias de cunho humorístico ou satírico, o que notadamente oferece riscos à efetivação dos direitos de comunicação, inclusos os relacionados à liberdade de expressão.

Interessante observar que o projeto supramencionado guarda similaridade com a Lei n° 13.834, de 4 de junho de 2019, promulgada pelo presidente Jair Messias Bolsonaro, que acrescenta ao Código Eleitoral, dispositivo prevendo pena de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos para agente que promova denunciação caluniosa com finalidade eleitoral, reproduzindo o tipo penal já previsto no Código Penal (art. 339), porém, estendendo a capacidade punitiva em comparação a legislação criminal, por incluir como causa de imputabilidade a atribuição de ato infracional ao ofendido. Além de extrapolar o intento punitivo já codificado pelo Código Penal, a Lei prevê ainda a equiparação da conduta para quem divulga ou propala, por qualquer meio, o ato ou fato falsamente atribuído ao ofendido.

De antemão, impossível não notar que a referida norma igualmente limita direitos de comunicação, ao passo que prevê punição pela conduta genérica de divulgar notícias ou informativos relacionados à imputação de crime ou ato infracional ao ofendido que, mesmo que sejam dadas como errôneas em momento posterior, estão resguardadas pela liberdade de expressão de informação jornalística. A título de ilustração, imaginemos ser possível que se noticie publicamente a ocorrência de crime ou ato infracional cometido por algum candidato e que, posteriormente, se noticie também sua absolvição, se comprovada sua inocência. A rigor, ambas as manifestações estão sob a égide do direito constitucional de liberdade de expressão, porém, podendo sofrer limitações com o advento da Lei 13.834/2019.

Com o fito de alterar também o art. 323 da Lei n° 4.7371965 (Código Eleitoral), o PL 10.915/2018, do parlamentar Reginaldo Lopes (PT – MG), prevê punição de detenção e multa a agentes por criar, patrocinar e divulgar, em meio ao ano eleitoral, com intuito de exercer influência perante o eleitorado, fatos sabidamente inverídicos, estendendo ainda o rol de ofendidos a pré-candidatos. Tal proposição é ainda mais abstrata, pois além de igualmente não definir o que seriam fatos sabidamente inverídicos, estabelece uma condição volitiva genérica a indivíduos que possam ser responsabilizados pelo crime eleitoral, qual seja, a intenção de influenciar os eleitores, dando margem a interpretação vasta ao aplicador do direito que venha a se deparar com um caso concreto.

O PL 2.601/2019, de autoria de Luis Miranda (DEM), por sua vez, pretende aditar a Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), para estabelecer responsabilidade solidária a provedores de internet em caso de resistência à retirada de notícia falsa, quando produzida por terceiro em suas aplicações, após notificação do ofendido, sem contudo discriminar com clareza as características de tais conteúdos, limitando-se a considerá-la apenas como informação cujo autor saiba ou deva saber ser inverídica, com poder de influência sob qualquer grupo social ou pessoa. Na mesma proposta, requer o autor a criação de tipo penal que criminalize a divulgação de notícia falsa, novamente sem conferir exatidão de limites para o enquadramento.

Compartilhando dos mesmos problemas de redação, a parlamentar Jaqueline Cassol (Progressistas-RO), autora do PL 3.857/2019, propõe alterações em diversas leis infraconstitucionais, quais sejam: Código Penal, Estatuto da Criança e do Adolescente e Marco Civil da Internet. Uma das propostas do projeto pretende tipificar criminalmente a conduta de divulgação de notícia falsa, acrescendo ao Código Penal o art. 140-A que prevê punição a agente que criar, divulgar, produzir ou compartilhar informação ou notícia que sabe ser falsa, através da internet ou outros meios de comunicação em massa, sem que haja ponderação a respeito do objeto do crime, o que gera interpretação dúbia a respeito da prática punível, limitando o direito à liberdade de expressão.

Afora os projetos supramencionados, similares pela redação dúbia e incipiente na caracterização do que seriam fake news ou notícias falsas, outros dois projetos mostraram-se incompatíveis com a Constituição da República de 1988.

O PL 241/2019 do parlamentar Júnior Ferrari (PSD-PA) propõe a criação de tipo penal criminalizando a conduta de “criar, veicular, distribuir, divulgar, compartilhar ou propagar” por meio eletrônico, notícia que se sabe ser inverídica, padecendo de inconstitucionalidade, uma vez que limita tanto o direito de liberdade de manifestação do pensamento, quanto o de expressão de informação jornalística, por enquadrar no tipo penal quaisquer exercícios destes em meio eletrônico, utilizado por particulares e pela imprensa de maneira geral, também sem estabelecer critérios para definir notícias sabidamente inverídicas. Além de conter vícios de inconstitucionalidade, o projeto é caracterizado por uma extrema especificidade em sua redação, tratando como crime as condutas descritas, apenas se cometidas através de meio eletrônico.

Por fim, o último projeto analisado cuja incompatibilidade constitucional restou atestada foi o PL 2.149/2019 da deputada Marília Arraes (PT-PE), que almeja incluir na Lei 9.504/1997 (Lei das Eleições) dispositivo que possibilita a permanência dos efeitos de decisões judiciais que determinem a remoção de conteúdo da internet, após o período de campanha eleitoral. Isso por apresentar limitação aos direitos de comunicação, ao passo que segundo a carta de justificativa da parlamentar, objetiva a manutenção dos efeitos de tutela de urgência concedidas para retirada de conteúdo inverídico no meio online, após o período eleitoral, prevendo apenas a possibilidade de reparação posterior à parte interessada perante a justiça comum. Desta feita, subverte-se a regra compreendida pelo STF quanto à importância da liberdade de manifestação plena, de modo que o retorno de conteúdos retirados da internet passa a ser uma exceção, mesmo que posteriormente constate-se não se tratar de informação inverídica.

Compreendida a linha tênue entre a limitação do direito constitucional de liberdade de expressão e a censura, uma forma através da qual pode ser possível regulamentar matérias que gravitam em torno do fenômeno das fake news, é a disposição de argumentos prévios que justifiquem tal necessidade. Para evitar que seja alvejado o âmago da liberdade de expressão, Tôrres (2013, p. 73) acredita que:

[…] as normas infraconstitucionais devem apresentar, anexas aos seus projetos, uma carta de motivação que justifique as restrições incidentais às liberdades comunicativas, bem como demonstrativos de estudos que comprovem que as restrições não vão além do necessário para efetivar o interesse público.

Dentro do recorte realizado, 03 (três) projetos apresentam justificativas que podem afastar a inconstitucionalidade das propostas. O primeiro trata-se do PL 3.842/2019 de autoria da deputada Alice Portugal (PCdoB – BA), cujo objetivo é tipificar criminalmente a conduta de pais ou responsáveis que se contraponham, ou que por omissão, deixem de oportunizar a vacinação de menores. Da mesma forma, prevê punição equiparada a quem divulga notícias falsas sobre os programas de vacina ou sua eficácia. O referido projeto delimita como objeto do crime, a propagação de notícias falsas exclusivamente quando versarem a respeito das vacinas, o que se apresenta como uma justa limitação do direito de expressão, uma vez que favorece o interesse público no controle de enfermidades e até mesmo da mortalidade de crianças e adolescentes. Além de a redação traçar com exatidão os critérios para caracterizar as notícias falsas que pretende combater, o PL apresenta justificação na qual demonstra dados estatísticos do Ministério da Saúde que evidenciam a queda nas taxas de adesão aos programas governamentais de vacinação ao longo dos últimos anos, de modo que não só a assistência familiar figura enquanto bem jurídico tutelado pelo tipo penal, como também a saúde pública.

O segundo projeto com características semelhantes é o PL 502/2019, denominado “Escola sem Mordaça”, de autoria da parlamentar Talíria Petrone (PSOL – RJ) junto a outros deputados da bancada de seu partido, cujo objetivo é a instituição de um programa atrelado às Diretrizes e Bases da Educação Nacional, a vigorar em todas as escolas e universidades em território nacional, traçando princípios e normativas asseguradores dos exercícios da liberdade de expressão, liberdade religiosa, bem como do fortalecimento de um programa de ensino que fomente o respeito às minorias étnicas e à diversidade de gênero. O projeto objetiva a criação de lei que em sua maior parte tem cunho educativo vinculado a valores resguardados pela Constituição, o que afasta a possibilidade de conflito com os direitos de liberdade de comunicação. A proposição contém ainda a determinação de criação de um canal de comunicação destinado ao recebimento de denúncias relacionadas ao descumprimento dos dispositivos, o que lhe confere pressuposto de eficácia, caso aprovada.

Por fim, o terceiro Projeto de Lei aqui tratado é o 3.389/2019, cujo autor é o parlamentar Fábio Faria (PSD – RN). A proposta tem como fim, alterar o art. 10 da Lei 12.965 (Marco Civil da Internet), aditando-o com dois parágrafos, determinando obrigação legal de provedores de internet exigirem e manterem sob registro, número do Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), de usuários de serviços que possibilitem o compartilhamento de público de conteúdo, bem como dando provimento para adequação dos provedores, que nos moldes do projeto seria de 90 (noventa) dias.

Apesar de suscitar riscos quanto à segurança da manutenção desses dados cadastrais em sigilo, levando em consideração os recentes escândalos envolvendo vazamentos como o da empresa Cambridge Analytica, a proposta não contém vício de inconstitucionalidade, não havendo limitação de direitos de expressão. Em justificativa, o autor compara a necessidade de apresentação de documentos cadastrais já existente nas relações civis do mundo físico, com a necessidade de igual tratamento no mundo virtual, o que segundo o mesmo, facilitaria a identificação de agentes que venham a cometer abusos dos direitos de comunicação no ambiente online, guardando portanto, compatibilidade com a Constituição Federal de 1988. No entanto, o Projeto suscita igualmente dúvidas se não iria de encontro à consolidação dos princípios da Lei Geral de Proteção de Dados, como os da finalidade, adequação e necessidade.

Além destes, outros 03 (três) projetos analisados foram considerados compatíveis com a Constituição, não apresentando ameaça aos direitos de liberdade de expressão.

O PL 1.974/2019 de autoria do parlamentar Reginaldo Lopes (PT – MG) objetiva instituir a “Semana Nacional de Enfrentamento às Fake News”, com o intuito de fomentar o debate social a respeito deste fenômeno. Por não propor nenhuma limitação aos direitos de comunicação e por ter cunho materialmente educacional, o projeto não incorre em vício de inconstitucionalidade. Apesar de compatível com o texto constitucional, por falta de diretrizes que estabeleçam meios de sua efetivação, a proposta pode se tornar obsoleta, uma vez se tratar de providência genérica.

Na mesma esteira, o PL 559/2019, de autoria do legislador Paulo Pimenta (PT – RS), dispõe sobre a criação de parágrafo 1°-A do art. 26 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, estabelecendo a obrigatoriedade de incorporação de disciplinas voltadas à formação crítica para compreensão e combate a disseminação de fake news aos currículos escolares do ensino fundamental e médio, igualmente, regulando matéria com fins meramente educacionais, em conformidade com princípios constitucionais reproduzidos na própria legislação infraconstitucional, que já determina que façam parte destes currículos, estudos relacionados a realidade social e política, especialmente do Brasil.

Já o PL 2.917/2019, criado por Valdevan Noventa (PSC – SE), não ofende direitos constitucionais, limitando-se tão somente a incluir a internet e suas aplicações, inclusas as redes sociais, enquanto meios de comunicação para fins de retratação em crimes contra a honra e veiculação de direito de resposta.

A ascensão das tecnologias voltadas à comunicação em massa, como a internet e suas aplicações, sobretudo as redes sociais, mostrou-se, ao mesmo tempo, aliada e inimiga das nações democráticas, ao passo que sua utilização conseguiu auxiliar a organização de diversos movimentos sociais importantes, mas também serviu como ferramenta de manipulação do imaginário popular para fins escusos em enormes proporções. Esta pesquisa surgiu através da motivação em compreender o fenômeno das fake news e seus impactos na sociedade brasileira, sobretudo no que tange ao espectro político, eleitoral e institucional, bem como em analisar a atividade legislativa comprometida com a sua regulamentação.

A busca na ferramenta oficial de pesquisa de projetos de lei do site da Câmara dos Deputados Federais retornou 12 (doze) resultados, dos quais 50% (cinquenta por cento) continham vícios de inconstitucionalidade relacionados à limitação aos direitos constitucionais vinculados à liberdade de expressão, confirmando a hipótese de que os desafios impostos pelas eleições presidenciais de 2018 acabaram por influenciar negativamente os legisladores, conduzindo a atividade legiferante a produzir normas com graves limitações a direitos fundamentais, sob o pretexto de controlar o fenômeno das fake news, cujos danos ainda parecem difíceis de reparar ou evitar.

Contudo, houve resultados positivos se considerarmos que metade dos projetos analisados guardam compatibilidade com a Constituição Federal, o que demonstra a possibilidade de que o Estado possa, ainda que limitadamente, lidar com este problema, sobretudo regulamentando meios de identificação e responsabilização de agentes que se utilizem das fake news para causar danos a outrem. É interessante ainda perceber que dentre as proposições sem vícios de inconstitucionalidade, encontram-se ainda projetos de cunho educacionais ou fomentadores do exercício de direitos democráticos, o que talvez seja uma alternativa a longo prazo de combate à desinformação ocasionada pelas notícias falsas.

Ante o exposto, observou-se que o maior obstáculo enfrentado pelo legislador brasileiro ao regulamentar a matéria, foi firmar um conceito objetivo para fake news e afins. Isso porque traduzir esse fenômeno em termos jurídicos significa delimitá-lo, o que tem implicado em violações ao direito fundamental à liberdade de expressão. Sendo assim, não houve, nos projetos analisados, definição semântica do termo compatível com a garantia constitucional mencionada.

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